Voto concurrente num. 516/2018 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 17-06-2022 (AMPARO EN REVISIÓN)
| Juez | Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo |
| Fecha de publicación | 17 Junio 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 14, Junio de 2022, Tomo V,4452 |
| Emisor | Primera Sala |
Voto concurrente que formula el Ministro J.M.P.R., en el amparo en revisión 516/2018.
I. Antecedentes
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión pública de ocho de diciembre de dos mil veintiuno, resolvió el amparo en revisión citado al rubro, por unanimidad de votos, determinando conceder el amparo y protección de la Justicia Federal respecto de la fracción III del artículo 380 Bis 5(1) y del artículo 380 Bis 1(2) del Código Civil para el Estado de Tabasco.
Lo anterior, tomando en consideración que, en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, el Tribunal Pleno resolvió que el legislador local carece de competencia para legislar las condiciones de salud de quienes pueden tener acceso a la gestación por sustitución, ya que son aspectos que se incardinan en la materia de salubridad general y de planificación familiar.
Por otro lado, respecto a la imposición de un rango de edad dirigido hacia la madre contratante, la Primera Sala resolvió que dicho requisito no supera la primera fase de un escrutinio estricto de constitucionalidad.
Lo anterior, al no advertirse la existencia de una finalidad constitucional imperiosa que pueda ser fundamento de validez para restringir el derecho de las mujeres para acceder al tratamiento de gestación subrogada. Así, se estimó que dicha condición se aparta de la finalidad de proteger el derecho de autonomía reproductiva y el derecho de toda persona a decidir libremente sobre el número y esparcimiento de sus hijos(as), sin una justificación razonable.
Por otra parte, esta Primera Sala concluyó que resultaban constitucionales las normas que regulan los requisitos de edad y de salud que deben cumplir las mujeres o personas gestantes, al considerar que el establecimiento de edad para poder participar como gestante en un contrato de este tipo, cumple con las distintas gradas de un test de escrutinio estricto de constitucionalidad.
Esto es así, pues se persigue una finalidad constitucionalmente válida, consistente en la protección de la salud y el aumento de las posibilidades de éxito del procedimiento de reproducción asistida; en segundo lugar, la medida se encuentra vinculada con dicho propósito, pues el establecimiento de edad obedece a la etapa fértil de la mujer, además de que se encuentra catalogado como el rango de edad con menor riesgo; y tampoco existen medidas alternativas menos lesivas para lograr la consecución de la finalidad constitucional.
II. Razones del voto concurrente
En lo general, comparto el sentido del fallo; no obstante, existen razones adicionales que me llevan a dicha decisión, lo que me lleva a formular el presente voto concurrente sobre las siguientes temáticas:
a) Incompetencia del legislador local
El siete de junio de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad 16/2016, en donde se estudió, entre otras cuestiones, la incompetencia del Congreso del Estado de Tabasco para legislar sobre la gestación por sustitución.
En el citado precedente, se establece que, de la lectura de los artículos 4o., 40, 41, 115 y 124 de la Constitución Federal, se desprende un sistema de distribución de competencias en materia de salud entre los órdenes de gobierno que conforman el sistema federal. En concreto, el artículo 4o. constitucional atribuye de manera expresa, tanto a la Federación como a los Estados el carácter de autoridades en materia de salud, ésto implica, que los tres niveles de gobierno puedan actuar en este ámbito.
Derivado de ello, en las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada, el Tribunal Pleno precisó que originalmente la salubridad general tenía dos objetivos: los servicios y control sanitarios, por un lado; y las actividades relativas a la salud por el otro; ámbitos en los que existe un sistema de coordinación entre autoridades federales y locales.
Así, la Ley General de Salud confirma la concurrencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general. Dicho ordenamiento establece las tres formas a través de las cuales se realiza la distribución de competencias entre la Federación y los Estados en materia de salubridad general: i) las que corresponden al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud; ii) las que corresponden a los gobiernos de las entidades federativas; y, iii) las que corresponden, tanto a la Federación como a las entidades federativas.
En términos del artículo 13, fracción II, de la Ley General de Salud, se establece que en ciertas materias de salubridad general incumbe a la Federación organizar y operar los servicios respectivos, por sí o en coordinación con dependencias del sector salud; esto es, corresponde a la Secretaría de Salud emitir todas las normas oficiales mexicanas que rigen los servicios de salud en materia de salubridad general. Por otra parte, el artículo 3o. de la Ley General de Salud ha sido objeto de diversas modificaciones a través de las cuales el legislador federal ha introducido áreas a la materia de seguridad general –salud mental, el genoma humano, hasta la formación de recursos humanos en materia de salud–, que se rigen por la política nacional establecida por la Secretaría de Salud. Concretamente, la fracción XXVI del artículo 3o. determina que el control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y sus componentes, y células es materia de salubridad general.
Bajo esa óptica, de la lectura sistemática de los artículos 3o. y 13 de la Ley General de Salud, se desprende que el control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y sus componentes, y células, es de aquellas materias de salubridad general en las que corresponde a las autoridades federales, no sólo emitir las normas oficiales mexicanas que rigen en todo el país la prestación de estos servicios, sino también organizar y operar los servicios respectivos y vigilar su funcionamiento.
Bajo esas consideraciones, el Tribunal Pleno consideró que en la materia de órganos, tejidos y sus componentes y células, existe la obligación de diseñar, en el marco del Sistema Nacional de Salud, políticas de salud pública que cumplan con el mandato constitucional de garantizar, a todos los individuos, el derecho a formar una familia de manera libre, responsable e informada, en congruencia con su dignidad y libertad reproductiva.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Pleno determinó que el artículo 380 Bis del Código Civil para el Estado de Tabasco era inconstitucional, pues el Congreso Local reguló cuestiones relativas al proceso del desarrollo embrionario que no se inscribe en el ámbito de su competencia civil. Es así, pues el legislador del Estado de Tabasco limitó el acceso a esta técnica de reproducción asistida únicamente a las parejas estériles e infértiles, pues cualquier aspecto relativo a las condiciones de salud de aquellos que intervienen en el procedimiento de gestación subrogada –contratantes y, particularmente, mujer gestante–, corresponde a la Federación en términos de lo dispuesto por la Ley General de Salud, siendo ésta la que debe diseñar una política nacional en materia de salud reproductiva y planificación familiar.
En congruencia con las anteriores consideraciones, comparto la propuesta, pues considero que, en efecto, el legislador del Estado de Tabasco es incompetente para regular aspectos relacionados con el estado de salud y edad de la madre contratante, por estar ello estrictamente relacionado con aspectos de salubridad general.
Sin embargo, arribo a esta conclusión a partir de la suplencia en la deficiencia de la queja, en tanto que, en la demanda de amparo no se hicieron valer aspectos afines a la incompetencia del legislador local, lo que, un asunto de estricto derecho impediría un análisis oficioso de ese alcance. No obstante, excepcionalmente puedo conceder que, en este asunto, existen implicaciones importantes tanto para el orden y desarrollo de la familia, como eventualmente, para los menores nacidos a partir de estas técnicas de reproducción. El proyecto no justifica el motivo por el que se analiza oficiosamente el aspecto competencial, por lo que, en todo caso, estas razones adicionales me permiten respaldar la decisión del fallo.
b) Requisitos de edad y estado de la madre gestante
Por otro lado, en el proyecto también se aborda el estudio de cuestiones afines a los requisitos de edad y estado de salud de la madre gestante; sin embargo, en ellos el enfoque no es de incompetencia de la autoridad local, sino que se realiza un escrutinio estricto de constitucionalidad.
Sobre ello, considero que el proyecto debió aclarar las razones por las que en dichas cuestiones no se abordó el estudio desde una perspectiva competencial.
Sin embargo, estimo que en este caso puedo, excepcionalmente, compartir el sentido y consideraciones del proyecto, porque finalmente, las normas en cuestión tienden a proteger a las madres gestantes(3) y al feto, por lo que su inconstitucionalidad, más que generarles un beneficio, les generaría un perjuicio, máxime que, al momento, la autoridad sanitaria federal no ha emitido alguna norma o regulación específica al respecto.
Así, dado que en este caso, un estudio de la cuestión competencial –analizada en suplencia–, sería perjudicial, considero correcta la aproximación del proyecto al avalar normas que, de otra forma, dejarían a las madres gestantes sin un marco normativo de protección; lo que, desde luego, comparto con la reserva del estudio de constitucionalidad de las normas que, eventualmente expida, en su caso, la autoridad sanitaria federal sobre estas cuestiones.
Sobre este tema, me parece importante destacar que en el engrose de la acción de inconstitucionalidad 16/2016, en el párrafo 188 se estableció lo siguiente:
"188. En consecuencia, no corresponde al legislador del Estado de Tabasco limitar el acceso a esta técnica de reproducción asistida únicamente a las parejas estériles e infértiles, pues, cualquier aspecto relativo a las condiciones de salud de aquellos que intervienen en el procedimiento de gestación subrogada –contratantes y, particularmente, mujer gestante– corresponde a la Federación en términos de lo dispuesto por la Ley General de Salud, pues, deberá ser ésta la que, a partir de una política nacional en materia de salud reproductiva y planificación familiar, defina el perfil de quienes pueden acudir a este procedimiento."
Luego, mi postura, se mantiene en tanto que por ahora, la Federación no ha diseñado una política nacional en la materia de la gestación subrogada y de reproducción asistida.
c) Inexistencia de posibilidad constitucionalmente válida de interpretar las normas en el sentido de dar prioridad a la salud del feto, sobre la salud de la mujer
En otra línea argumentativa, tal como lo he hecho en precedentes sobre el tema, me separo de las consideraciones reflejadas en párrafos 52 y 83, en los cuales se establece:
"52. Por tanto, no existe posibilidad constitucionalmente válida de interpretar la norma en el sentido de que se deba dar prioridad a la salud del feto sobre la salud de la mujer o persona gestante, pues de ser el caso, tal y como lo sostiene la parte quejosa, esa interpretación implicaría colocar en un plano de jerarquía de protección de los derechos del producto de la fecundación sobre los derechos de las mujeres o personas gestantes, lo cual a su vez representaría una forma de violencia de género y, por ende, incidiría gravemente en el respeto y protección de sus derechos fundamentales."
"83. Derivado de lo aquí expresado, esta Primera Sala considera que, si bien la medida de no repetición solicitada por la parte quejosa, se encuentra satisfecha con motivo del propio dictado de la presente ejecutoria, el resto de las medidas solicitadas resultan improcedentes, en virtud de que el presente asunto se trata de un amparo contra normas generales, no así de un amparo contra actos o hechos ilícitos que conlleven una violación grave a los derechos humanos, lo cual constituye un aspecto especialmente relevante, pues sólo en este último caso resultaría procedente la reparación integral en los términos solicitados."
Estimo que, si bien lo sustentado en el párrafo 52 coincide esencialmente con lo resuelto por el Tribunal Pleno en la acción de inconstitucionalidad 106/2018, lo cierto es que no participé en la discusión del asunto; y, no comparto la afirmación referente a que no hay posibilidad constitucionalmente válida de interpretar la norma en el sentido de que se deba dar prioridad a la salud del feto, sobre la salud de la mujer, pues ésta se realiza en términos absolutos.
Por lo que hace a lo referido en el párrafo 83, debo señalar que, si bien comparto lo referente a que no procede la reparación integral, considero que bastaría con sostener que es improcedente porque se trata de un amparo en contra de una norma general, debiendo suprimirse el resto de lo sostenido en ese párrafo; lo anterior, ya que me parece que aun cuando el acto reclamado no fuese una norma general, los efectos del amparo no podrían tener los efectos que pretende la parte recurrente.
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1. "Artículo 380 Bis 5. Requisitos del contrato de gestación
"El contrato de gestación deberá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento por parte de los contratantes de los siguientes requisitos:
"III. La mujer contratante debe acreditar, mediante certificado médico expedido por el médico tratante de la institución acreditada, que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que cuenta entre veinticinco y cuarenta años de edad."
2. "Artículo 380 Bis 1. Gestación por contrato
"La gestación por contrato se efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero."
3. Requisito de edad (veinticinco a treinta y cinco años) y no poseer un padecimiento que ponga en peligro la vida del feto.
Este voto se publicó el viernes 17 de junio de 2022 a las 10:23 horas en el Semanario Judicial de la Federación.