Voto concurrente num. 48/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-11-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 01 Noviembre 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 19, Noviembre de 2022, Tomo I,903 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 48/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
En sesión de catorce de febrero de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 48/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de diversas disposiciones de la Ley Estatal de Salud del Estado de Nuevo León que regulan el uso de cubrebocas como medida durante una emergencia sanitaria en la entidad federativa.
En el considerando séptimo de la sentencia, se realizó el estudio de fondo del asunto y en el segundo tema del apartado B de dicho considerando, el Pleno determinó declarar la invalidez de la porción normativa "y con discapacidad intelectual", prevista en el artículo 129 Bis, segundo párrafo, de la Ley Estatal impugnada, al haberse vulnerado el derecho a la consulta previa que ordena el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Presento este voto pues, si bien coincido plenamente con el sentido de la resolución y sus consideraciones, estimo necesario expresar las razones adicionales que me llevaron a votar por la invalidez de la referida porción normativa, las cuales desarrollo a continuación.
En ese sentido, dividiré mi voto en dos apartados, en el primero, me referiré a las consideraciones que sustentaron la decisión de la sentencia; mientras que, en el segundo, me ocuparé de exponer las razones del voto concurrente.
I.C. mayoritario
A partir de la línea jurisprudencial que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha desarrollado sobre consulta previa a las personas con discapacidad a través de múltiples asuntos,(1) el Pleno consideró que la porción normativa "y con discapacidad intelectual" contenida en el artículo 129 Bis de la Ley Estatal de Salud del Estado de Nuevo León(2) impactaba de manera directa en los derechos de las personas con discapacidad, debido a que la norma excluía a aquellas con discapacidad intelectual de cualquier sanción por no usar cubrebocas durante una emergencia sanitaria declarada por la autoridad sanitaria, por lo que existía la obligación ineludible de realizar una consulta previa en términos del artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.(3)
Sin embargo, el Pleno advirtió que del procedimiento legislativo respectivo se desprendía que no se había cumplido con la obligación de llevar a cabo dicha consulta, por lo que declaró la invalidez de la citada porción normativa.
II. Razones del voto concurrente
El fallo recoge los lineamientos y estándares constitucionales y convencionales que he venido sosteniendo en los votos que he formulado desde el primer asunto en el que se discutió este tema, por lo que no puedo estar más de acuerdo con las consideraciones torales en las que se apoya la determinación del Pleno.
No obstante, estimo necesario, por un lado, destacar la importancia de la consulta previa a personas con discapacidad en el caso concreto; y, por otro, como lo he sostenido de manera reiterada en diversos precedentes, me parece que el estándar de análisis respecto de dicha consulta pudo haberse robustecido aún más con la inclusión expresa del principio de igualdad entre el hombre y la mujer.
En primer término, considero que tratándose del diseño e implementación de medidas en un contexto de emergencia sanitaria –como el referido por la norma impugnada–, la participación de las personas con discapacidad es de suma relevancia, en tanto que permite su visibilización y garantiza que se tomen en cuenta las necesidades particulares de este grupo en situaciones extraordinarias que pueden hacerlos más vulnerables.
En efecto, con motivo de la pandemia derivada del virus SARS-CoV-2 (COVID-19), diversos organismos internacionales han emitido resoluciones, declaraciones, informes y guías prácticas –softlaw–, en los que se ha recalcado la importancia de asegurar la participación de las personas con discapacidad en la implementación de este tipo de medidas, tales como los siguientes:
En la Resolución No. 1/2020, emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se recomendó a los Estados Parte: "77. Asegurar la participación de personas con discapacidad en el diseño, implementación y monitoreo de las medidas adoptadas frente a la pandemia del COVID-19."(4)
En la Declaración Conjunta: Personas con Discapacidad y COVID-19 del presidente del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la enviada especial del secretario general de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad, se indicó que: "Los Estados deben garantizar que las personas con discapacidad, a través de sus organizaciones representativas, sean consultadas e involucradas activamente en la planificación, implementación y monitoreo de las medidas de prevención y contención de COVID-19."(5)
En el Informe de políticas: Respuesta inclusiva de la discapacidad ante la COVID-19, el Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible, señaló: "Las personas con discapacidad tienen derecho a participar plena y efectivamente en las decisiones que afectan su vida. Son una población diversa y no homogénea que posee un conocimiento único y una experiencia vivida de la discapacidad que otros no tienen. La consulta estrecha y la participación activa de las personas con discapacidad y sus organizaciones representativas en todas las etapas, desde la planificación y el diseño hasta la implementación y el monitoreo, es clave para garantizar una respuesta inclusiva."(6)
En la Guía Práctica de Respuestas Inclusivas y con Enfoque de Derechos ante el COVID-19 en las Américas, la Secretaría de Acceso a Derechos y Equidad de la Organización de los Estados Americanos, señaló: "Antes, durante y después de las emergencias, los Estados deben mantener consultas y colaboración estrechas con las organizaciones de la sociedad civil de personas con discapacidad de la región, quienes deben participar activamente en todo el proceso de propuesta, diseño, aprobación y monitoreo de las respuestas y soluciones en políticas públicas ante las crisis."(7)
En el caso, la porción normativa "y con discapacidad intelectual", prevista en el artículo 129 Bis, segundo párrafo, de la Ley Estatal de Salud del Estado de Nuevo León, tiene por efecto que, ante la implementación obligatoria de la medida consistente en el uso del cubrebocas derivada de una emergencia sanitaria, las personas con discapacidad intelectual queden exceptuadas de las sanciones, mas no de la obligación de cumplir con tal medida.
De tal modo, todas las personas con discapacidad quedan sujetas a la obligación de usar el cubrebocas, lo que evidencia que no se tomaron en cuenta sus necesidades particulares, como podría ser el hecho de que existen discapacidades que hacen que el uso del cubrebocas no sea posible o resulte riesgoso.
Por tanto, es claro que tal porción normativa incide directamente en los derechos e intereses de las personas con discapacidad y, en este sentido, tal como señala la sentencia, debió llevarse a cabo una consulta previa.
Ahora bien, en cuanto al estándar de análisis respecto de la consulta previa a personas con discapacidad, como lo he sostenido de manera reiterada en los votos particulares que formulé en las acciones de inconstitucionalidad 33/2015(8) y 96/2014 y su acumulada 97/2014(9) así como en mis votos concurrentes en las acciones de inconstitucionalidad 68/2018,(10) 1/2017,(11) 41/2018 y su acumulada 42/2018,(12) 212/2020,(13) 18/2021,(14) 240/2020,(15) 38/2021(16) y 168/2021,(17) considero que dicho estándar pudo haberse robustecido aún más con la inclusión expresa de uno de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a los que me he referido con anterioridad y que son retomados por la sentencia, aunque no como parte del parámetro mínimo para la consulta previa en materia de discapacidad, es decir: el principio de igualdad entre el hombre y la mujer.
En efecto, en el preámbulo de la citada Convención se reconoce que "las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación". Así, dicho instrumento dedica los artículos 3, inciso g), y 6, a la protección de esa minoría en el ámbito de las personas con discapacidad:
"Artículo 3
"Principios generales
"Los principios de la presente Convención serán:
"…
"g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
"…"
"Artículo 6
"Mujeres con discapacidad
"1. Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
"2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención."
En ese sentido, dada la innegable situación de desigualdad y vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres y niñas (especialmente tratándose de aspectos tan delicados como lo es la discapacidad), en un contexto como el de México, en el que dicha circunstancia se acentúa aún más por diversos factores histórico-sociales, considero que era de suma importancia visibilizar esta situación y garantizar la participación de las mujeres en los mecanismos de consulta, incluyéndola dentro del estándar mínimo de validez constitucional en esta materia. Máxime que tal protección ya está prevista en la propia Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Es conforme a estos razonamientos que estoy en favor del sentido y las consideraciones de la sentencia, pero por razones adicionales, relacionadas con el contexto de emergencias sanitarias y en tanto considero que el estándar mínimo en ella contenido se pudo haber robustecido aún más con el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, establecido en la Convención de la materia.
Nota: La sentencia relativa a la controversia constitucional 48/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 28 de octubre de 2022 a las 10:38 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 18, Tomo I, octubre de 2022, página 443, con número de registro digital: 31013.
El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de noviembre de 2022.
________________
1. A saber, las acciones de inconstitucionalidad 33/2015 resuelta el dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, 41/2018 y su acumulada 42/2018 resuelta el veintiuno de abril de dos mil veinte y 212/2020 resuelta el primero de marzo de dos mil veintiuno, entre otras.
2. Ley Estatal de Salud de Nuevo León.
"Artículo 129 Bis. Durante el tiempo que permanezca la emergencia sanitaria declarada por la autoridad competente, provocada por una enfermedad contagiosa, la autoridad sanitaria podrá declarar obligatorio el uso del cubreboca para todas las personas, excepto para los menores de 2 años, y permanecerá vigente hasta que la misma autoridad declare oficialmente su conclusión.
"Las personas de 2 a 18 años de edad y con discapacidad intelectual no serán sujetos de sanción, pero la falta de uso del cubreboca será responsabilidad de los padres de familia, tutores, representantes legales o de quienes tengan a su cargo su guarda, custodia o cuidado.
"El uso del cubreboca será obligatorio en vías y espacios públicos o de uso común, en el interior de establecimientos ya sean de comercio, industria o servicios, centros de trabajo de cualquier ramo, centros comerciales, así como para usuarios, operadores y conductores de los servicios de transporte público o privado de pasajeros o de carga, previa determinación y aprobación de los respectivos lineamientos por parte de la secretaría.
"La violación a los preceptos de este artículo previo apercibimiento, será sancionada administrativamente por la autoridad sanitaria del estado con auxilio o por medio de la fuerza pública y por los Municipios en forma concurrente en términos de esta ley y los reglamentos municipales.
"Las autoridades del Estado y de los Municipios se coordinarán a efecto de hacer cumplir las determinaciones de este artículo y demás que establece esta ley y en su caso sancionar su infracción y la correspondiente establecida en los reglamentos municipales."
3. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
"Obligaciones generales.
"...
"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."
4. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. RESOLUCIÓN NO. 1/2020 PANDEMIA Y DERECHOS HUMANOS EN LAS AMÉRICAS, p. 21. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf
5. Presidente del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en representación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la enviada especial del secretario general de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad. DECLARACIÓN CONJUNTA: PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y COVID-19, p.2. Disponible en: https://www.un.org/development/desa/disabilities/wp-content/uploads/sites/15/2020/04/Declaración-Conjunta-Personas-con-Discapacidad-COVID19.pdf
6. Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible. INFORME DE POLÍTICAS: RESPUESTA INCLUSIVA DE LA DISCAPACIDAD ANTE LA COVID-19, p. 9. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/centro-covid/docs/Covid-19/UN-sg-policy-brief-on-persons-with-disabilities-final.pdf
7. Secretaría de Acceso a Derechos y Equidad de la Organización de los Estados Americanos. GUÍA PRÁCTICA DE RESPUESTAS INCLUSIVAS Y CON ENFOQUE DE DERECHOS ANTE EL COVID-19 EN LAS AMÉRICAS, p. 36. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/centro-covid/docs/Covid-19/OEA-GUIA-SPA.pdf
8. Aprobada en sesión del Pleno el dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
9. Aprobada en sesión del Pleno del once de agosto de dos mil dieciséis.
10. Aprobada en sesión del Pleno del veintisiete de agosto de dos mil diecinueve.
11. Aprobada en sesión del Pleno del primero de octubre de dos mil diecinueve.
12. Aprobada en sesión del Pleno del veintiuno de abril de dos mil veinte.
13. Aprobada en sesión del Pleno del primero de marzo de dos mil veintiuno.
14. Aprobada en sesión del Pleno del doce de agosto de dos mil veintiuno.
15. Aprobada en sesión del Pleno del veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
16. Aprobada en sesión del Pleno del siete de junio de dos mil veintidós.
17. Aprobada en sesión del Pleno del siete de junio de dos mil veintidós.
