Voto concurrente num. 39/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2022 (CONTRADICCIÓN DE TESIS)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la contradicción de tesis 39/2021, suscitada entre la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En sesión pública celebrada el diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la contradicción de tesis 39/2021, suscitada entre la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El problema jurídico planteado fue si el artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco es inconstitucional al prohibir comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que los identifique con productos del tabaco.(1)

Por un lado, la Primera Sala consideró que el artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco es inconstitucional por contravenir el principio de igualdad y la libertad de comercio, conclusión alcanzada mediante un escrutinio ordinario de constitucionalidad.(2) Por otro lado, la Segunda Sala señaló que la norma era constitucional, ya que mediante la realización de un test de proporcionalidad concluyó que el derecho a la salud prevalece, en estos casos, frente a la libertad de comercio.(3)

Al resolver la contradicción, la mayoría de Ministras y Ministros del Pleno determinó que el artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco vulnera desproporcionadamente el principio de igualdad y la libertad de comercio. A pesar de que la medida persigue la protección al derecho a la salud –un fin constitucionalmente válido– y constituye una medida idónea para satisfacer en algún grado ese objetivo, no resulta necesaria, pues existen alternativas igualmente idóneas para lograr su propósito, pero menos lesivas para la libertad de comercio. Algunos ejemplos son restringir la venta a personas menores de edad o realizar campañas educativas e informativas sobre los efectos nocivos de estos productos.

Comparto la conclusión alcanzada por la mayoría de Ministras y Ministros en cuanto a que la prohibición absoluta establecida en la fracción VI del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco vulnera la libertad de comercio. Sin embargo, advierto que la prohibición también interfiere el libre desarrollo de la personalidad, un derecho de creación jurisprudencial que esta Suprema Corte ha ido precisando caso por caso,(4) y cuyo desarrollo es fundamental en la protección de la autonomía para elegir y materializar libremente un proyecto de vida.(5) A fin de desarrollar adecuadamente estas razones, elaboro el presente voto concurrente.

Como sabemos, cuando se plantean interferencias sobre derechos fundamentales –diversos a la igualdad y no discriminación– el test de proporcionalidad es una metodología idónea para resolver la cuestión.(6) Por ello, mi argumentación se estructura en dos partes: (i) incidencia prima facie de la medida en el libre desarrollo de la personalidad y, (ii) proporcionalidad de la interferencia en el derecho aludido.

I. Incidencia sobre el libre desarrollo de la personalidad

El libre desarrollo de la personalidad deriva del derecho a la dignidad, contemplado en el artículo 1o. constitucional(7) y en diversos tratados internacionales de derechos humanos.(8) Esta Suprema Corte ha señalado que el libre desarrollo de la personalidad permite "la consecución del proyecto de vida que para sí tiene el ser humano, como ente autónomo", sin coacciones ni controles injustificados por parte de los demás.(9)

De acuerdo con la doctrina constitucional de esta Suprema Corte fundada en el amparo en revisión 237/2014,(10) el libre desarrollo de la personalidad da cobertura prima facie a un derecho más específico a decidir y poner en práctica la actividad recreativa o lúdica que se desee realizar, lo que puede incluir el consumo de ciertas sustancias con fines de ocio o esparcimiento, sin afectar derechos de terceros y el orden público.(11)

En este sentido, el artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco(12) incide prima facie sobre el libre desarrollo de la personalidad, pues al establecer la prohibición absoluta de distintos actos como comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que emulen el tabaco impide de manera categórica el acceso a cualquiera de estos productos, incluyendo, por ejemplo, cigarros electrónicos(13) o vaporizadores.(14)

Con todo, ningún derecho es absoluto, y el Estado puede interferir legítimamente su ámbito de protección siempre que dicha interferencia sea proporcional. Conforme a la moderna teoría de los derechos fundamentales(15) y a la doctrina estable de esta Corte,(16) ello implica que la medida legislativa impugnada persiga una finalidad constitucionalmente válida; sea idónea para alcanzar esa finalidad y no límite de manera innecesaria y desproporcionada el derecho fundamental en cuestión.

II. Análisis de la proporcionalidad en sentido amplio de la medida

Advierto que la prohibición analizada persigue una finalidad legítima, consistente en la protección a la salud, contenida en el artículo 4o. constitucional.(17) En efecto, el legislador buscó proteger a la población de los efectos nocivos de este tipo de productos.(18) Al respecto, el Congreso de la Unión ha señalado que las últimas investigaciones sobre los cigarros electrónicos demuestran que hacen un daño equiparable al que se genera con un cigarro convencional,(19) por lo que dicha prohibición busca proteger a la salud pública.

En esta línea, no hay que perder de vista que el derecho a la salud tiene una proyección, tanto individual o personal como una pública o social. Respecto de la noción individual, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en múltiples precedentes que el derecho a la salud se traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva otro derecho fundamental, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica.(20) De ahí que resulta evidente que el Estado tiene un interés constitucional en procurarles a las personas en lo individual un adecuado estado de salud y bienestar.

Por otro lado, la faceta social o pública del derecho a la salud consiste en el deber del Estado de atender los problemas de salud que afectan a la sociedad en general, así como en establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud.(21) Asimismo, la Suprema Corte ha reconocido que en aras de tutelar y proteger el derecho humano a la salud, el Estado debe emprender las acciones necesarias para alcanzar ese fin, tales como el desarrollo de políticas públicas, controles de calidad de los servicios de salud, identificación de los principales problemas que afecten la salud pública del conglomerado social, etcétera.(22) De esta forma, es admisible señalar que el Estado como garante del derecho a la salud, tiene un especial interés para establecer medidas de protección a la salud colectiva.

Asimismo, la medida es idónea para proteger el derecho a la salud de las personas. El examen de idoneidad presupone la existencia de una relación empírica entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Así, la idoneidad de una medida legislativa debe mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas.(23)

En el caso concreto, se ha encontrado evidencia científica de que los cigarros electrónicos basados en aerosol pueden contener sustancias tóxicas como químicos causantes del cáncer, partículas ultrafinas que se impregnan en los pulmones, o metales pesados como níquel, plomo y estaño.(24) De la misma forma, existe evidencia de que el consumo de cigarros electrónicos incrementa la frecuencia y cantidad del consumo de cigarrillos de tabaco en el futuro.(25) Igualmente, los efectos dañinos de los componentes calentados y aerosolizados de los líquidos de cigarros electrónicos como solventes y saborizantes, no están suficientemente comprendidos a la actualidad.(26)

De esta manera, la medida es idónea ya que existe evidencia para considerar que el consumo de este tipo de productos como vaporizadores o cigarros electrónicos pueden causar afectaciones en la salud de las personas que los consumen.

No obstante, la medida prohibicionista no pasa la grada de necesidad(27) en relación con la protección de la salud.

En efecto, el artículo 16, fracción VI, no se limita a prohibir productos que generen afectaciones en la salud, sino que prohíbe de forma indiscriminada y absoluta "cualquier objeto ... que contenga ... cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco".(28) De esta forma, la norma establece una prohibición absoluta que no distingue productos dañinos de los que no lo son (o lo son en menor grado), a pesar de que el riesgo de estos productos varía significativamente dependiendo de sus componentes,(29) características, su proceso de manufactura, quien lo consume, entre otros.(30)

Así, la prohibición es igualmente intensa para cigarros electrónicos y vaporizadores que contienen metales pesados como níquel, plomo y estaño, que para productos libres de estas sustancias.(31) Además, la prohibición al consumo es igualmente intensa para menores de edad, adolescentes o adultos,(32) a pesar de que los cigarros electrónicos son particularmente riesgosos para personas menores y adolescentes.(33)

Como se ve, el legislador optó por una prohibición total –en cualquier circunstancia– a la producción y al consumo, a pesar de que es posible prohibir únicamente los productos o supuestos que sean lesivos para la salud, lo cual revela su carácter sobreinclusivo.(34)

Lo anterior no implica que deban permitirse o que no puedan regularse los cigarros electrónicos.(35) El problema del artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco es que configura una prohibición absoluta de tal amplitud, que restringe conductas o supuestos que no inciden en la consecución del fin previsto por el legislador, lo cual impacta de forma injustificada en los derechos al libre desarrollo de la personalidad y en la libertad de comercio.

En esa línea, pueden establecerse medidas que lejos de establecer una prohibición absoluta, regulen su consumo. Así, podrían restringirse la comercialización de aquellos que resultan más dañinos a la salud, basados en la evidencia disponible, asimismo, podrían establecerse límites de edad para su compra y consumo. Además, su regulación podría ir acompañada de campañas de información sobre los efectos adversos de su consumo, así como de programas sociales para atender los daños a la salud de las personas.

Sin embargo, la medida impugnada es mucho más extensa de lo necesario, pues prohíbe el consumo de este tipo de productos en cualquier situación, alcanzando conductas o supuestos que no inciden en la consecución de los fines que persiguió el legislador, lo que se traduce en una intervención en el derecho en cuestión en un grado mayor. Por tanto, la medida no supera la tercera grada del test de proporcionalidad: necesidad.(36)

* * *

En suma, aunque coincido con el criterio mayoritario en que la prohibición absoluta para vender, distribuir, promocionar y producir cigarros electrónicos, vaporizadores, y otros productos que emulen el tabaco vulnera la libertad de comercio, considero que también genera una afectación al libre desarrollo de la personalidad, en los términos que he señalado a lo largo de este voto. Hacer notar esa afectación es indispensable para continuar precisando los contornos de este derecho de creación jurisprudencial, y robustecer las libertades que nuestra Constitución General consagra para todas las personas.

Nota: Las tesis de jurisprudencia 1a./J. 4/2019 (10a.) y aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.) citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 22 de febrero de 2019 a las 10:24 horas y 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libros 63, Tomo I, febrero de 2019, pagina 491, con número de registro digital: 2019357 y 36, T.I., noviembre de 2016, página 915, con número de registro digital: 2013156, respectivamente.

_________________

1. Ley General para el Control del Tabaco

"Artículo 16. Se prohíbe: ...

"VI. Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco."

2. Amparo en revisión 435/2019, resuelto por unanimidad de cuatro votos de la Primera Sala en sesión de trece de noviembre de dos mil diecinueve.

3. Amparo en revisión 957/2019, resuelto por mayoría de cuatro votos de la Segunda Sala, en sesión de trece de enero de dos mil veintiuno.

Amparo en revisión 853/2019, resuelto por mayoría de cuatro votos de la Segunda Sala, en sesión de veinticinco de noviembre de dos mil veinte.

4. En el amparo en revisión 237/2014, resuelto por mayoría de cuatro votos de la Primera Sala, en sesión de cuatro de noviembre de dos mil quince, en la página 136 se precisó que: "... el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un derecho cuyos contornos deben irse precisando jurisprudencialmente."

5. Tesis de jurisprudencia 1a./J. 4/2019 (10a.), de rubro: "DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. SU DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA."

6. Tesis 1a. CCLXIII/2016 (10a.), de rubro: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL."

7. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

"Artículo 1o. ... Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."

8. Sobre este punto, véase la tesis de rubro: "DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES.". [Novena Época. Registro digital: 165813. Instancia: Pleno. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, diciembre de 2009, materia constitucional, tesis P. LXV/2009, página 8).

9. Amparo directo 6/2008, resuelto por el Pleno de la Suprema Corte el seis de enero de dos mil nueve.

10. Resuelta por mayoría de votos en la sesión de cuatro de noviembre de dos mil quince de la Primera Sala. Seguida por los amparos en revisión 111/2017, 623/2017, 548/2018 y 547/2018.

11. Páginas 40 y 41 de la sentencia del amparo en revisión 237/2014, resuelta por mayoría de cuatro votos de la Primera Sala, en sesión de cuatro de noviembre de dos mil quince.

12. Ley General para el Control del Tabaco

"Artículo 16. Se prohíbe: ...

"VI. Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco."

13. Los cigarros electrónicos son un grupo diverso de dispositivos mediante los cuales se inhala aerosol que típicamente contiene nicotina, saborizantes y otros aditivos. Los cigarros electrónicos varían en cuanto a su diseño y apariencia, pero contienen componentes y funcionamiento similares. Algunos ejemplos de estos productos son cigarrillos electrónicos, vaporizadores, atomizadores, cartuchos de líquido con o sin nicotina; boquillas (Organización Mundial del Comercio y Organización Mundial de la Propiedad Industrial); pipa electrónica, dispositivos de sistemas de tanque de gran tamaño, dispositivos de sistemas de tanque de tamaño mediano (National Institute on Drug Abuse); e-cigs, narguiles electrónicos, e-hookas, plumas de vapor; mods, pod-mods, dab rigs (US Health Department).

14. En efecto, la Suprema Corte, el Congreso de la Unión y el Poder Ejecutivo Federal han entendido que la prohibición establecida en la fracción VI del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco (LGCT) implica productos como cigarros electrónicos y vaporizadores.

La Segunda Sala de la Suprema Corte señaló que dicho concepto puede referir a una amplia variedad de productos que se clasifican en 1) Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina y 2) Sistemas Similares sin Nicotina. En ambas clasificaciones se encuentran los vaporizadores, cigarros electrónicos, narguiles electrónicos, entre otros.

El Congreso de la Unión al argumentar que la fracción VI del artículo 16 no es violatoria del principio de proporcionalidad, señaló que las últimas investigaciones sobre los cigarros electrónicos demuestran que hacen un daño equiparable al que se genera con un cigarro convencional, por lo que dicha prohibición busca proteger a la salud pública.

De la misma forma, la Secretaría de Salud, a través de la Cofepris ha negado el otorgamiento de licencias sanitarias para comerciar cigarros electrónicos, toda vez que su prohibición deriva del artículo que ahora se estudia. También ha emitido comunicados donde hace hincapié en los efectos dañinos de los cigarros electrónicos y vaporizadores, y que su comercialización está prohibida por el artículo 16, fracción VI, de la LGCT.

15. B., A., P.. Constitutional Rights and their Limitations, trad. D.K., Cambridge University Press, Nueva York, 2012, p. 19.

16. Tesis aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.), de rubro: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL."

17. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

"Artículo 4o. ...Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social."

18. No pasa desapercibido que en la exposición de motivos de la Ley General para el Control de Tabaco, se expuso la preocupación de la exposición del humo de productos de tabaco. Si bien, aquí no estamos abordando productos del tabaco sino aquellos que buscan emularlo, la razón de protección a la salud sigue la misma lógica.

19. Página 7 del escrito de agravios de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión en el AR 853/2019.

20. P. LXVIII/2009, sustentada por el Tribunal Pleno, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, diciembre de dos mil nueve, página seis, con número de registro digital: 165826, de rubro: "DERECHO A LA SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL."

21. P./J. 136/2008, sustentada en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., octubre de dos mil ocho, página sesenta y uno, con número de registro digital: 168549, de rubro: "SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL." 22. Amparo directo en revisión 4321/2014, resuelta por mayoría de cuatro votos de la Primera Sala, en sesión de diez de junio de dos mil quince.

23. B.P., C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2007, p. 733.

24. Ver: O. of the S. General. E-cigarette Use among Youth and Young Adults: A Report of the S. General. Washington, DC: U.S. Department of Health and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention; 2016. Disponible en: https://www.cdc.gov/tobacco/data_statistics/sgr/e-cigarettes/pdfs/2016_sgr_entire_report_508.pdf.

25. Ver: National Academies of Sciences, Engineering, and M.. 2018. P. health consequences of e-cigarettesexternal icon. Washington, DC: The National Academies Press.

26. Ibíd., (nota 20).

27. Recordemos que la grada de necesidad implica determinar si existen medidas alternativas igualmente idóneas que afecten en menor grado el derecho en cuestión –en este caso–, el libre desarrollo de la personalidad.

28. Ley General para el Control de Tabaco.

"Artículo 16. Se prohíbe: ...

"VI. Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco."

29. Por ejemplo, de acuerdo con información de CDC (Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades) de Estados Unidos, los cigarros electrónicos que contienen THC son especialmente riesgosos, pues generalmente contienen acetato de vitamina E: una sustancia que puede interferir en el funcionamiento normal de los pulmones de ser inhalada. Así, su consumo está fuertemente ligado al brote de lesiones pulmonares asociadas al uso de cigarrillos electrónicos o vapeo. Ver: https://www.cdc.gov/tobacco/basic_information/e-cigarettes/spanish/enfermedad-pulmonar-grave/index.html.

30. Ver: Organización Mundial de la Salud (OMS), T.: E-cigarettes Q&A, 29 de enero de 2020, disponible en red: https://www.who.int/news-room/q-a-detail/tobacco-e-cigarettes.

31. El cirujano general de Estados Unidos encontró que la cantidad de compuestos tóxicos en cigarros electrónicos varía sustancialmente entre distintas marcas de cigarros electrónicos. Ibíd., nota 20, páginas 118 y siguientes.

32. Al respecto, el reporte del cirujano general de los Estados Unidos señala específicamente que se encontró que el consumo de cigarros electrónicos en jóvenes y adultos jóvenes se ha convertido en una preocupación de salud pública. Ibíd., nota 20.

33. Ibíd., (nota 25).

34. Como se sabe, una norma es suprainclusiva cuando comprende o regula circunstancias que no encuentran fundamento en la justificación de dicha norma. Ver: S., F., Playing by The Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Nueva York, Oxford University Press, pp. 31-34.

35. En ese sentido, la OMS ha recomendado que en los países en los que no se encuentran prohibidos, los cigarros electrónicos sean regulados. Al respecto, la OMS sugiere que los objetivos regulatorios se enfoquen en minimizar los riesgos potenciales a la salud para las personas usuarias, regulando las características de los productos que pueden ser comercializados. Ibíd., (nota 25).

36. Debido a que la medida no supera la grada de necesidad del test, no es necesario hacer el examen de proporcionalidad en sentido estricto.