Voto concurrente num. 388/2022 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 08-09-2023 (AMPARO EN REVISIÓN)

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con el amparo en revisión 388/2022.

1. En sesión de quince de marzo de dos mil veintitrés, la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el asunto citado al rubro. El caso partió de la detención o "alojamiento" de cuatro personas en una estación migratoria en Matamoros, Tamaulipas, la cual fue controvertida en sí misma como por sus fundamentos legales. Dado que esta Primera Sala asumió jurisdicción sobre el juicio en su integridad, la materia del asunto consistió en analizar la regularidad constitucional de los artículos 77, 97, 98, 99, 100, 111 y 121 de la Ley de Migración, así como de la detención de las personas migrantes.

2. El motivo del presente es hacer una aclaración respecto a mi voto. La sentencia de la Sala, como destaca en sus párrafos 110, 115, 116, 131 y 175, sigue de cerca el precedente del amparo en revisión 275/2019.(1) En aquella ocasión, como en ésta, compartí la mayoría de las consideraciones del fallo. Sin embargo, en ambos asuntos me pronuncié por la inconstitucionalidad de los artículos 100 y 121 de la Ley de Migración.

3. El presente amparo en revisión tiene la particularidad adicional de que se estudia la constitucionalidad del artículo 111, el cual no había sido materia de pronunciamiento en el amparo en revisión 275/2019. Al respecto, una mayoría de tres votos consideró que sólo algunas porciones normativas de este artículo resultaban inconstitucionales, mientras que el resto podía salvarse mediante una interpretación conforme. No comparto esta postura. Para mí, todo el artículo resulta inconstitucional, y las razones que soportan esta conclusión también me llevan a sostener la inconstitucionalidad de los artículos 100 y 121. Esta será la materia de los primeros dos apartados de este voto (A y B).

4. En otro aspecto, me genera muchas dudas la categorización que realiza la sentencia del procedimiento administrativo migratorio como una manifestación del derecho punitivo del Estado. Me parece que la Sala debía ocuparse de diversas problemáticas que surgen a partir de esta clasificación, sobre las que me pronunciaré en un tercer apartado (C).

A.A. del artículo 111 de la Ley de Migración

5. El artículo 111 de la Ley de Migración prevé la facultad del Instituto Nacional de Migración de "alojar" a personas migrantes por un periodo de 15 días hábiles en tanto se resuelve su situación migratoria, y hasta por 60 días hábiles si se actualiza alguno de los supuestos normativos ahí previstos.(2) Antes que nada, cabe aclarar que el "alojamiento" al que se refiere no es otra cosa más que una detención; una privación de la libertad en una estación migratoria.(3)

6. Al respecto, en la sentencia se declara la inconstitucionalidad de las porciones normativas que se refieren a "quince días hábiles" y "sesenta días hábiles" y, a partir de ello, se realiza una interpretación conforme del resto del artículo. Se sostiene que conforme al artículo 21 de la Constitución General,(4) el tiempo máximo que puede permanecer en alojamiento migratorio una persona es de 36 horas y, posterior a ello, debe continuarse el procedimiento migratorio en libertad, con el otorgamiento de una estancia de visitante con permiso para recibir una remuneración, entre otros aspectos.

7. En mi opinión, el artículo 111 debía declararse inválido en su totalidad. Más allá de establecer plazos irrazonables punto en el que concuerdo con la sentencia el artículo es inconstitucional porque todo el régimen normativo del "alojamiento" permite una privación de la libertad sin ningún tipo de control judicial. Esta es una premisa que la Constitución no permite, aun tratándose de una cuestión migratoria cuya regulación deriva del artículo 11 constitucional.(5)

8. En primer lugar, como sostiene la sentencia, es innegable que las personas migrantes gozan del derecho al debido proceso como cualquier otra persona.(6) Esto es acorde con el criterio reiterado del Tribunal Pleno, según el cual toda medida privativa de libertad (cualquiera que sea su naturaleza) requiere la satisfacción del debido proceso y, como parte esencial de éste, del derecho de audiencia. En mi opinión, y de aquí la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, esta "audiencia" debe ser frente a autoridad judicial.

9. Conforme al artículo 21 constitucional, si bien se ha señalado que es a la autoridad administrativa a la que le corresponde la aplicación de las sanciones de los reglamentos gubernativos y de policía, jamás se ha interpretado que esta autoridad puede privar de la libertad a una persona bajo la condición de que esa limitación a la libertad no supere las 36 horas de la posible sanción administrativa. Por el contrario, se ha entendido que la libertad personal y el debido proceso son derechos de tal relevancia que es necesario que, cuando ocurra esa limitación a la libertad, sea una autoridad materialmente jurisdiccional la que realice el control de la misma y asegure la garantía de audiencia.

10. Por poner un ejemplo reciente de esta interpretación, puede verse lo fallado por el Tribunal Pleno en la contradicción de tesis 171/2019, que dio lugar a la siguiente tesis de jurisprudencia (negritas añadidas):

Ver tesis de jurisprudencia

11. Como se aprecia, no es aceptable que se aplique una sanción privativa de la libertad por parte de la autoridad administrativa bajo el simple argumento de que no superará el plazo de 36 horas. Al contrario, es notorio el alcance limitado a esta facultad, en atención a los derechos a la libertad personal y al debido proceso.

12. Cabe aclarar que con la cita de este precedente no pretendo que la restricción de la libertad de migrantes deriva directamente del artículo 21 constitucional. Mi interés no es asimilar la detención migratoria con el arresto administrativo (otro punto que me parece cuestionable de la sentencia y sobre el que me pronunciaré más adelante), sino evidenciar que el criterio del Tribunal Pleno es claro al señalar que cualquier privación de la libertad requiere la satisfacción de un debido proceso por parte de una autoridad materialmente jurisdiccional.

13. Este alcance de los derechos a la libertad personal y debido proceso tiene fundamento, además de lo establecido en los artículos 14 y 16 de la Constitución General, en lo previsto explícitamente en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.(7) Sobre éste, la Corte Interamericana ha sido enfática en la necesidad de control judicial de cualquier tipo de restricción de la libertad de una persona. Puede verse, como ejemplos destacados, lo fallado en los Casos Vélez Loor Vs. Panamá y N.D. y otros Vs. República Dominicana.(8)

14. Como soft law, también lo ha sostenido de esa manera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en diversas resoluciones, cuya aplicabilidad para el sistema jurídico mexicano se resume en el documento "Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México".(9) En particular, en el párrafo 498 de este documento, se sostuvo que:

"498. A juicio de la Comisión, las diversas formas de detención administrativa que prevé la Ley de Migración, tales como la presentación y el alojamiento, por decisión de una autoridad no jurisdiccional, no se encuentran conforme a lo dispuesto por la Convención Americana. Además de ser contraria al derecho a la libertad personal, tal como se encuentra reconocido en el artículo 7 de la Convención Americana, la Comisión considera que la aplicación automática de la detención migratoria representa una forma criminalización en contra de los migrantes."

15. De hecho, la propia sentencia de la Sala contiene pronunciamientos análogos. Primero, a la hora de detallar la doctrina del sistema universal de los derechos humanos sobre la privación de la libertad por razones migratorias, destaca que "la revisión pronta y periódica de un tribunal de justicia o un órgano con las mismas características" es una garantía del debido proceso (párr. 64). Más adelante, señala que durante su privación de la libertad la persona migrante se encuentra impedida formal y materialmente de acceder a un tribunal, lo que obstaculiza su derecho a una tutela judicial efectiva (párrs. 84-85). Bajo estas premisas, reconoce que el artículo 111 "[representa] una restricción normativa indirecta en el ejercicio de su derecho humano a una tutela jurisdiccional efectiva", y que ésta es una razón para declarar su inconstitucionalidad (párr. 93).

16. Por todo lo anterior es que no comparto la conclusión de inconstitucionalidad parcial ni la interpretación conforme que se hace en la sentencia. A mi parecer, se debía declarar la invalidez de todo el precepto, y esto desde premisas explícitamente compartidas por el fallo; premisas que, de deducirse su conclusión, llevan al pronunciamiento de inconstitucionalidad por el que me decanto.

17. La consecuencia de esto hubiera sido señalar como efecto de la sentencia que las personas detenidas por el incumplimiento de las normas migratorias deben ser sujetas a control judicial lo más pronto posible, sin que puedan permanecer más de 36 horas en restricción de la libertad sin ese control judicial. Cuando se supera ese plazo, la autoridad administrativa puede continuar con el procedimiento migratorio, pero tiene la obligación constitucional de suspender la privación de la libertad, aplicando cualquier medida que asegure que la respectiva persona comparezca al procedimiento migratorio (salvo las que impliquen una privación de la libertad de una persona, claro está).

18. Como se deriva expresamente del artículo 7.5 de la Convención Americana, así como del principio V (debido proceso legal) de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas (que hemos utilizado en una gran variedad de precedentes), las "personas privadas de libertad tendrán derecho a ser informadas prontamente de las razones de su detención y de los cargos formulados contra ellas, así como a ser informadas sobre sus derechos y garantías, en un idioma o lenguaje que comprendan; a disponer de un traductor e intérprete durante el proceso; y a comunicarse con su familia. Tendrán derecho a ser oídas y juzgadas con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un J., autoridad u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, o a ser puestas en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso; a recurrir del fallo ante Juez o tribunal superior; ".

19. Así, a mi juicio, es indudable que existe el deber constitucional de garantizar el control judicial de cualquier detención. Lo que lleva a que, interpretando teleológica y sistemáticamente la Constitución y los tratados internacionales, no pueda permitirse la detención de migrantes sin control judicial de manera indefinida o, como lo marca el artículo 111 reclamado, por un plazo de hasta 15 o 60 días hábiles. Ni siquiera tratándose de conductas delictivas se autoriza una detención por más de 48 horas sin intervención judicial (salvo en materia de delincuencia organizada que se duplica dicho plazo). Incluso, es criterio internacional que la falta de acatamiento de normas migratorias no puede criminalizarse. Se trata del mero incumplimiento de normas de naturaleza migratoria, que son de carácter administrativo.

20. Si bien el artículo 11 constitucional señala que la libertad de circulación está subordinada a las limitaciones que se impongan en leyes sobre inmigración, ello no puede significar una excepcionalidad del resto de garantías que salvaguardan los derechos humanos a la libertad personal y el debido proceso. Inclusive, los criterios internacionales estiman que, ante la necesaria excepcionalidad de la detención migratoria, la duración de la detención debe ser por el tiempo mínimo necesario.(10)

21. Insisto, debe ejercerse un control judicial de cualquier privación de la libertad, incluyendo la originada por cuestiones migratorias. En este sentido, guarda lógica que el plazo para conceder esa intervención judicial sea lo más pronto posible y, en su caso, llevarse a cabo dentro de un plazo de 36 horas con la persona detenida. Ésta es la temporalidad máxima que el Poder Constituyente autoriza que una persona pueda llegar a estar privada de su libertad por conductas ajenas a la materia penal. Superado ese plazo, subsiste la obligación constitucional del control de esa detención, pero la persona no puede continuar privada de la libertad por la autoridad administrativa.

22. Ahora bien, respecto a la utilización del plazo de 36 horas como límite en las detenciones migratorias, me parece que éste no deriva directamente del artículo 21 constitucional, sino de una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución (de nuevo, no me parece que estemos ante el supuesto clásico de una sanción administrativa). El único caso donde el Constituyente autoriza una restricción de la libertad por más tiempo, y previo al control judicial, se da ante conductas criminales. Si esto es así, resultaría irrazonable permitir una mayor limitación temporal a la libertad sin control judicial por el mero incumplimiento de normas migratorias.

23. Si bien con este pronunciamiento podría parecer que se genera el mismo resultado que en la sentencia (que una persona no pueda seguir privada de la libertad por cuestiones migratorias por más de 36 horas), las razones de invalidez son distintas. La posición que sugiero parte de lo expuesto en precedentes por el Pleno y la Corte Interamericana y se basa en la absoluta necesidad de respetar la garantía de control judicial. Inclusive, esta posición me lleva a no aceptar la regularidad constitucional de ninguna condicionante del artículo 111 de la Ley de Migración (que precisamente se basan en una idea de no necesidad de garantía de debido proceso). Más aun, una de esas fracciones es debatible en sí misma (fracción V), pues establece, como condición para que una persona se encuentre presentada en una estación migratoria, el solo hecho de haber interpuesto un medio de defensa contra el procedimiento administrativo.

B. Análisis de los artículos 100 y 121 de la Ley de Migración

24. Lo expuesto en el apartado anterior explica en cierta medida mi voto por la inconstitucionalidad de los artículos 100 y 121 de la Ley de Migración, los cuales forman parte del sistema normativo que permite una privación de la libertad de las personas migrantes sin sujetarla a una revisión de carácter judicial.

25. El artículo 100 marca el inicio de este proceso. En concreto, prescribe que una vez que la persona migrante sea puesta a disposición del Instituto Nacional de Migración derivado de una revisión migratoria, de actualizarse uno de los supuestos del artículo 144 (que marca los supuestos de deportación), se deberá emitir el acuerdo de presentación correspondiente.(11) Por su parte, el artículo 121 establece que la persona migrante permanecerá "[presentada] en la estación migratoria" en términos del artículo 111 durante el proceso administrativo de retorno asistido o deportación.(12)

26. En estos términos, los artículos 100 y 121 sufren del mismo vicio que el artículo 111: la legalidad de la detención y la consecuente privación de la libertad que prescriben no se encuentran sujetas a una revisión de carácter judicial de manera automática. Para que se haga tal examen es estrictamente necesario que la persona migrante presente un recurso o juicio de amparo, lo que contradice abiertamente el derecho constitucional al debido proceso y lo previsto en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

27. Ahora bien, estos artículos también son inconstitucionales por contravenir el derecho a la libertad personal de manera frontal. Como subsistema normativo el cual comprende también al artículo 99(13) estos preceptos operan bajo la lógica de que, ante la falta de acatamiento de los requisitos migratorios, lo que opera necesariamente es la presentación de la persona extranjera en una estación migratoria (lo que ocurre a través del acuerdo de presentación). A partir de aquí, la ley ordena el "alojamiento", lo que se traduce en que la privación de la libertad de la persona migrante sea la regla, no la excepción.

28. De nuevo, las premisas para llegar a esta conclusión y, por ende, para declarar la invalidez de los artículos 100 y 121, se encuentran en la resolución mayoritaria. Desde el amparo en revisión 275/2019, al estudiarse estos preceptos a la par del artículo 99, se acudió a la jurisprudencia interamericana para sostener que "el incumplimiento de normas migratorias (particularmente en los casos en que se hace de forma totalmente irregular) no puede derivar en la privación de la libertad de las personas como regla general.". La privación de la libertad, se dijo, "debe ser de carácter excepcional y ello debe quedar claro en la legislación" (párr. 230).

29. Este razonamiento fue la base de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 99. Así, mi diferendo con la opinión mayoritaria radica no en la conceptualización del parámetro constitucional, sino en su aplicación al caso concreto. Para mí, los artículos 100 y 121 forman parte del mismo subsistema normativo que el artículo 99, por lo que el vicio de inconstitucionalidad permea a todos por igual. No veo cómo la mayoría puede leer que los primeros, a diferencia del artículo 99, mantienen la privación de la libertad como una condición excepcional.

30. Con esto no paso por alto que los artículos 101 y 102 establecen que la persona extranjera puede ser entregada en custodia mientras se define su situación migratoria.(14) De hecho, estos artículos confirman mi postura, pues hacen evidente que el escenario de custodia es la excepción, procedente únicamente bajo ciertos supuestos, mientras que el "alojamiento" es el escenario ordinario.

31. En estos términos, mi razonamiento me lleva a convergir con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su pronunciamiento sobre la regulación migratoria en México: el sistema previsto en la Ley de Migración de revisión y alojamiento en estaciones migratorias no respeta lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues la aplicación de la detención migratoria como regla de primer orden representa una forma de criminalización en contra de los migrantes. La ley no cuenta adecuadamente con mecanismo de evaluación de riesgos que parta de una presunción a favor de la libertad y establezca criterios claros para determinar los casos excepcionales en los que la detención es procedente.(15)

C.D. en torno a la calificación del procedimiento administrativo migratorio como una manifestación del derecho punitivo del Estado

32. En los párrafos 246 a 249, la sentencia traza un paralelo entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. La premisa es que ambos son una manifestación del poder punitivo del Estado, lo que permite acudir a las técnicas garantistas del derecho penal y trasladarlas al caso concreto para desarrollar el estándar de protección del derecho a una defensa adecuada en materia migratoria.

33. Aclaro que estoy de acuerdo en que las personas migrantes sujetas a un proceso administrativo deben contar con un asistente o representante legal.(16) Lo que me genera dudas es que el paralelo que traza la sentencia, argumentativamente, presupone conceptualizar o equiparar el procedimiento administrativo migratorio con un procedimiento administrativo sancionador (y, por ende, con un ejercicio del poder punitivo del Estado).

34. No paso por alto que existen facultades ejecutivas para el control migratorio y que, algunas de ellas, puedan verse a la luz de esa especie del derecho administrativo.(17) Sin embargo, caracterizar necesariamente a la revisión migratoria como parte del derecho administrativo sancionador, a nivel conceptual, implica que la privación de la libertad dentro de este procedimiento sea una sanción por el incumplimiento a normas migratorias. En concreto, la conducta sancionada y en virtud de la cual se utilizaría el poder punitivo del Estado sería la migración irregular en sí misma, de modo que se castigaría a la persona migrante por su estancia ilegal como tal.

35. Lo anterior, aunque parezca un punto teórico, podría generar tensión con el derecho internacional e interamericano de los derechos humanos. Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "el hecho de que un migrante se encuentre en situación irregular en un país ya sea porque ingresó sin la documentación requerida evadiendo los puertos de entrada autorizados, porque ingresó con documentación fraudulenta, o porque ingresó con la documentación requerida pero permaneció más allá del tiempo que tenía autorizado no lesiona bien jurídico fundamental alguno que requiera ser protegido a través del poder punitivo del Estado".(18)

36. Esta es una problemática de la que no se ocupa la sentencia y que, en mi opinión, debía ser cuidadosamente analizada antes de concluir que la materia migratoria se enmarca en el derecho administrativo sancionador. Al respecto, si se considerara que este salto argumentativo es injustificado y que, por ende, no se puede hacer un traslado automático de las "técnicas garantistas del derecho penal", no me parece que esto hubiera sido un impedimento para que la Primera Sala desarrollara el derecho a la defensa adecuada en materia migratoria. Más bien, hubiéramos tenido que definir este derecho precisamente desde la materia migratoria, atendiendo a sus particularidades y a las pautas establecidas en el derecho internacional.

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1. Primera Sala, amparo en revisión 275/2019, sentencia de 18 de mayo de 2022.

2. "Artículo 111. El Instituto resolverá la situación migratoria de los extranjeros presentados en un plazo no mayor de 15 días hábiles, contados a partir de su presentación.

"El alojamiento en las estaciones migratorias únicamente podrá exceder de los 15 días hábiles a que se refiere el párrafo anterior cuando se actualicen cualquiera de los siguientes supuestos:

"I. Que no exista información fehaciente sobre su identidad y/o nacionalidad, o exista dificultad para la obtención de los documentos de identidad y viaje;

"II. Que los consulados o secciones consulares del país de origen o residencia requieran mayor tiempo para la expedición de los documentos de identidad y viaje;

"III. Que exista impedimento para su tránsito por terceros países u obstáculo para establecer el itinerario de viaje al destino final;

"IV. Que exista enfermedad o discapacidad física o mental médicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante presentado, y

"V. Que se haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional; o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país.

"En los supuestos de las fracciones I, II, III y IV de este artículo el alojamiento de los extranjeros en las estaciones migratorias no podrá exceder de 60 días hábiles.

"Transcurrido dicho plazo, el Instituto les otorgará la condición de estancia de visitante con permiso para recibir una remuneración en el país, mientras subsista el supuesto por el que se les otorgó dicha condición de estancia. Agotado el mismo, el Instituto deberá determinar la situación migratoria del extranjero."

3. Cf. Naciones Unidas, Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares (2022). Observación general núm. 5, sobre los derechos de los migrantes a la libertad y a no ser sometidos a detención arbitraria y sobre la relación de esos derechos con otros derechos humanos, CMW/C/GC/5, párrs. 12-14.

4. "Artículo 21.

"Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. "

5. "Artículo 11. Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país. "

6. En su Opinión Consultiva OC-18/03 ("Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados"), solicitada por México, la Corte Interamericana fue clara en señalar que el derecho al debido proceso debe ser respetado respecto a cualquier persona, sin que sea relevante si se trata de una persona migrante que cumplió o no cumplió las normas de carácter migratorio.

7. "Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

"5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

8. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, No. 218, párr. 108; C.N.D. y otros Vs. República Dominicana, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, No. 251, párr. 137.

9. OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de 2013, párrs. 451 y ss.

10. Véase la síntesis de resoluciones internacionales que se exponen sobre este punto por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el citado documento Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México" (OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de 2013), párrafos 454 y ss.

En particular, en los párrafos 457 y 458, se expone lo siguiente:

"457. Tal como ha señalado la Comisión, el control judicial efectivo de la detención o aprehensión de una persona implica dos deberes fundamentales por parte del Estado independientes y complementarios entre sí: la obligación de presentar al detenido sin demora ante una autoridad judicial u otra autoridad autorizada para ejercer funciones judiciales (artículo 7.5), y el deber de permitir el acceso inmediato del detenido a una autoridad judicial competente que revise sin demora la legalidad de la detención, es decir, el hábeas corpus o exhibición personal (artículo 7.6). El hábeas corpus garantiza que el detenido no esté exclusivamente a merced de la autoridad que realiza la detención, esta protección debe ser siempre accesible.

"458. En resumen, la Comisión estima que de conformidad con la jurisprudencia de los órganos del Sistema Interamericano sobre el derecho a la libertad personal, los siguientes estándares aplican en materia de detención migratoria: i) la detención migratoria debe ser la excepción y no la regla; ii) consecuentemente, el hecho de que un migrante se encuentre en situación irregular no constituye per se razón suficiente para decretar la detención migratoria de una persona, bajo la presunción de que esta no cumplirá con los fines legítimos del proceso; iii) los fines legítimos y permisibles de la detención migratoria deben tener carácter procesal, tales como asegurar la comparecencia del migrante al procedimiento de determinación de su situación migratoria o para garantizar la aplicación de una orden de deportación; iv) aun existiendo fines procesales, se requiere que la detención migratoria sea absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persigue y que no se afecte desproporcionadamente la libertad personal; v) todos los aspectos anteriores requieren una motivación individualizada que no puede tener como sustento presunciones; vi) la detención migratoria debe decretarse por el menor tiempo que proceda para cumplir el fin procesal, lo que a su vez implica una revisión periódica de los elementos que dieron lugar a la detención; y vii) el mantenimiento de la detención migratoria por un plazo irrazonable hace que la detención devenga en arbitraria."

11. "Artículo 100. Cuando un extranjero sea puesto a disposición del Instituto, derivado de diligencias de verificación o revisión migratoria, y se actualice alguno de los supuestos previstos en el artículo 144 de la presente Ley, se emitirá el acuerdo de presentación correspondiente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la puesta a disposición."

12. "Artículo 121. El extranjero que es sujeto a un procedimiento administrativo migratorio de retorno asistido o de deportación, permanecerá presentado en la estación migratoria, observándose lo dispuesto en el artículo 111 de la presente Ley. "

13. "Artículo 99. Es de orden público la presentación de los extranjeros adultos en estaciones migratorias o en lugares habilitados para ello, en tanto se determina su situación migratoria en territorio nacional.

"La presentación de extranjeros es la medida dictada por el Instituto mediante la cual se acuerda el alojamiento temporal de un extranjero adulto que no acredita su situación migratoria para la regularización de su estancia o la asistencia para el retorno. "

14. "Artículo 101. Una vez emitido el acuerdo de presentación, y hasta que no se dicte resolución respecto de la situación migratoria del extranjero, en los casos y de conformidad con los requisitos que se señalen en el Reglamento, el extranjero podrá ser entregado en custodia a la representación diplomática del país del que sea nacional, o bien a persona moral o institución de reconocida solvencia cuyo objeto esté vinculado con la protección a los derechos humanos, con la obligación del extranjero de permanecer en un domicilio ubicado en la circunscripción territorial en donde se encuentre la estación migratoria, con el objeto de dar debido seguimiento al procedimiento administrativo migratorio."

"Artículo 102. El extranjero sometido a un procedimiento administrativo, a fin de lograr su estancia regular en el país, en lo que se dicta resolución definitiva, podrá:

"a) Otorgar garantía suficiente y a satisfacción de la autoridad;

"b) Establecer domicilio o lugar en el que permanecerá;

"c) No ausentarse del mismo sin previa autorización de la autoridad, y

"d) Presentar una solicitud con responsiva firmada por un ciudadano u organización social mexicana.

"La garantía podrá constituirse en póliza de fianza, billete de depósito o por cualquier otro medio permitido por la ley."

15. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Op. Cit. particularmente el párrafo 498. Esta deficiencia también la advirtió el Relator Especial: Observaciones Preliminares de la Relatoría sobre los Derechos de los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la CIDH a México. México, D.F., 2 de agosto de 2011, recomendación número 6.

16. Incluso, la Ley de Migración, en su artículo 70, señala el derecho a ser asistido o representado legalmente por la persona que designe durante el procedimiento administrativo migratorio; el artículo 109, fracción V, reconoce el derecho de las personas migrantes a recibir asesoría legal, y el artículo 228 del Reglamento dispone que todo alojado podrá designar o revocar a un representante legal o persona de su confianza.

17. Por ejemplo, me parece que sí podría verse a la luz del derecho administrativo sancionador la imposición de una multa con motivo de la regularización de la situación migratoria de un extranjero con fundamento en los artículos 133 y 135 de la Ley de Migración. Ello, pues el objeto no es castigar la ilegal estancia de un extranjero, sino el incumplimiento de plazos formales establecidos en la ley.

18. CIDH, Derechos humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos: Normas y Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Serv.L./V/II, Doc. 46/15, 31 de diciembre de 2015, párrafo 381.

Este voto se publicó el viernes 08 de septiembre de 2023 a las 10:17 horas en el Semanario Judicial de la Federación.