Voto concurrente num. 357/2021 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 08-04-2022 (AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN)
| Juez | Ministra Norma Lucía Piña Hernández |
| Fecha de publicación | 08 Abril 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 12, Abril de 2022, Tomo II, 967 |
| Emisor | Primera Sala |
Voto concurrente que formula la señora M.N.L.P.H. en el amparo en revisión 357/2021.
En sesión de dos de febrero de dos mil veintidós, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aprobó la resolución del amparo en revisión citado al rubro, en el sentido de confirmar la sentencia de amparo recurrida y negar la protección constitucional a la parte quejosa: al respecto, voté con el sentido de la resolución, y reservé mi derecho a formular voto concurrente, para precisar lo siguiente:
Coincido con la resolución aprobada en cuanto se sostiene la constitucionalidad del artículo 37, párrafo segundo, de la Ley de Concursos Mercantiles, en general, bajo las razones expuestas en el propio fallo, relativas a que, dicha norma no vulnera los derechos de seguridad jurídica y de legalidad.
Ello, pues no es acertado lo que argumenta la parte recurrente, en el sentido de que se permita al juzgador dictar libremente cualquier tipo de medida cautelar en el concurso mercantil, aun cuando se pudiera afectar a cualquier persona; sino que la norma debe ser entendida en su integridad e inclusive en forma sistemática con otras disposiciones de la ley, a efecto de advertir que sólo autoriza las providencias precautorias señaladas en el artículo 25, que son las previstas en el Código de Comercio (retención de bienes y radicación de persona), y las que se precisan en las diversas fracciones del párrafo tercero de dicho artículo 37;(1) siendo claramente irrelevante para establecer la interpretación correcta de la norma, que el texto del párrafo segundo haya derivado de una reforma al precepto original, ya que para efectos de su entendimiento, desde luego que la intención legislativa debe entenderse en función del resultado normativo en su integridad.
De igual modo, la norma no exenta al órgano jurisdiccional de examinar la procedencia de dichas medidas bajo los criterios de toda medida cautelar como la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, inmersos en la ponderación sobre su idoneidad y pertinencia respecto del fin pretendido, que es favorecer la viabilidad de la empresa, la protección de la masa concursal y de los derechos de los acreedores. De modo que no asiste razón a la parte recurrente en sus argumentos torales, pues la determinación de dichas medidas en el juicio concursal no es arbitraria, sino que está sujeta a esos presupuestos.
Sin embargo, no comparto los párrafos 35 a 39 de la resolución aprobada, en cuanto se sostiene, en esencia, que de la remisión que hace el artículo 37 al diverso 25 de la Ley de Concursos Mercantiles, se deriva que las medidas cautelares que se dicten en el concurso mercantil con base en el primero de esos preceptos (es decir, las que se dicten en la etapa de visita de verificación), se rijan por lo dispuesto en el Código de Comercio, resaltándose particularmente el contenido del artículo 1,168 de este último ordenamiento, de modo que el o la juzgadora concursal deba atender o ajustarse a las condiciones de dicho código, para dotar de seguridad jurídica a los justiciables.
En mi opinión, las únicas medidas cautelares que se dicten en el concurso mercantil con fundamento en el artículo 37, durante la fase de visita de verificación, que habrán de ajustarse a los requerimientos que establece el Código de Comercio en su capítulo "De las providencias precautorias" (artículos 1,168 a 1,189), obviamente en lo que resulte conducente conforme a la naturaleza y fines del concurso mercantil, son las reguladas en el propio código comercial, a saber: la retención de bienes y la radicación de persona, que también pueden decretarse en el juicio concursal, no así las demás que taxativamente enuncia dicho precepto 37 (con excepción de la prevista en la fracción VII que también se refiere al arraigo de persona).
Ello lo estimo así, de inicio, porque el artículo 37, sólo hace remisión al 25, para precisar que las medidas autorizadas en este último, también pueden tener lugar durante el desahogo de la visita de verificación, antes de que se declare el concurso mercantil o se desestime la demanda, pero no establece expresamente que el resto de las medidas señaladas en dicho artículo, también se regirán por las disposiciones del Código de Comercio.
Pero además, es claro que este último ordenamiento, sólo regula las dos ya referidas (retención de bienes y radicación de persona) y los presupuestos o requisitos que exige para su otorgamiento atienden a la naturaleza e implicaciones de esas concretas medidas.
Y sobre todo, las providencias precautorias que prevé el artículo 37 en su párrafo tercero, son medidas muy específicas, propias del contexto de concurso mercantil, vinculadas con la operación de la empresa de la comerciante, y reitero, expresamente orientadas a la satisfacción de los fines del concurso, de privilegiar la subsistencia de la negociación, y de proteger la masa concursal y los derechos de los acreedores, medidas respecto de las cuales no existe una clara correspondencia con los presupuestos y requisitos que dispone el Código de Comercio.
Por tanto, considero que respecto de esas providencias precautorias específicas, establecidas por el artículo 37, párrafo tercero, de la Ley de Concursos Mercantiles, lo que procede es que, para decidir sobre su otorgamiento, los órganos jurisdiccionales deben realizar un análisis de los presupuestos generales de toda medida cautelar, y una ponderación de su idoneidad y pertinencia en las circunstancias de cada caso, atendiendo a los fines del concurso mercantil ya referidos.
Por último, en cuanto al argumento de agravio del recurrente, en el sentido de que la norma es inconstitucional por no prever que el solicitante de la providencia precautoria constituya garantía para responder de los daños y perjuicios que se pudieren causar con el otorgamiento de la medida; la resolución aprobada no aporta una respuesta expresa, pero se entiende que ello queda comprendido en la remisión que se hace a los requisitos que prevé el Código de Comercio, el cual, sí establece como exigencia para que surtan efectos las providencias precautorias allí reguladas, el otorgamiento de garantía.
Sin embargo, a mi juicio, y precisamente en la lógica de mi postura de que no a todas las providencias del artículo 37, párrafo tercero, de la Ley de Concursos Mercantiles les son aplicables los requisitos y presupuestos establecidos para providencias precautorias en el Código de Comercio, estimo que en el concurso mercantil se justifica que no se exija al visitador o a la comerciante que solicite alguna o más de dichas medidas en la etapa de verificación, que se otorgue la garantía referida, pues además de que el visitador es un órgano auxiliar del concurso y no tiene bajo su control el manejo o administración de los bienes de la comerciante en ese momento de la visita, se parte de la presunción de que existe falta de liquidez o insolvencia en esta última, por lo que no sería congruente supeditar esa clase de providencias precautorias al otorgamiento de cauciones, asimismo, sería inviable exigir garantía cuando es el juzgador quien, en uso de la facultad discrecional que se le confiere, establece oficiosamente alguna medida de las previstas en la norma.
De modo que si bien coincidí con el sentido del proyecto y algunas de sus consideraciones, no compartí las antes expuestas.
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1. "Artículo 37. Además de las providencias precautorias a que hace referencia el artículo 25, el visitador podrá solicitar al Juez en el transcurso de la visita la adopción, modificación o levantamiento de las providencias precautorias a las que se refiere este artículo, con el objeto de proteger la masa y los derechos de los acreedores, debiendo fundamentar en todos los casos las razones de su solicitud.
(Reformado, D.O.F. 10 de enero de 2014)
"El Juez podrá dictar las providencias precautorias que estime necesarias, en cualquier etapa del procedimiento concursal, una vez que reciba la solicitud, o bien de oficio.
"Las providencias precautorias podrán consistir en las siguientes:
"I. La prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de concurso mercantil;
"II. La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante;
"III. La prohibición al comerciante de realizar operaciones de enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa;
"IV. El aseguramiento de bienes;
"V. La intervención de la caja;
"VI. La prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a favor de terceros;
"VII. La orden de arraigar al comerciante, para el solo efecto de que no pueda separarse del lugar de su domicilio sin dejar, mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado. Cuando quien haya sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo anterior, el Juez levantará el arraigo; y,
"VIII. Cualesquiera otras de naturaleza análoga."
Este voto se publicó el viernes 08 de abril de 2022 a las 10:12 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
