Voto concurrente num. 215/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 13-05-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá |
| Fecha de publicación | 13 Mayo 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 13, Mayo de 2022, Tomo I,209 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 215/2020.
I.A..
1. En la sesión celebrada el catorce de febrero de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 215/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. En ésta, se demandó la invalidez de la porción normativa "De madres" del artículo 27, párrafo segundo, fracciones I, II y III, de la Ley que R. el Funcionamiento de los Centros de Atención y Cuidado Infantil para la Ciudad de México, reformado y adicionado mediante un decreto sin número publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el veinte de marzo de dos mil veinte.
2. Las normas establecían que los Centros de Atención y Cuidado Infantil para la Ciudad de México deben admitir de forma prioritaria a las hijas y los hijos de mujeres jóvenes que estén estudiando, de víctimas de violencia intrafamiliar o de mujeres solteras trabajadoras. El tema central consistía en resolver si estas normas violan el principio de igualdad, al ser discriminatorias a los hombres y estigmatizar a las mujeres, o si violan el interés superior del menor.
3. En este asunto, voté con la mayoría al considerar infundados los conceptos de invalidez y para reconocer la validez de la norma. Sin embargo, considero necesario elaborar este voto concurrente para expresar mi disenso en algunas consideraciones metodológicas relacionadas a la forma en que se realiza el estudio con perspectiva de género, así como a la forma en que se determina si la medida es una acción afirmativa.
II. Consideraciones de la mayoría respecto al estudio con perspectiva de género y a la identificación de acciones afirmativas.
4. Al reconocer que la accionante señala que la distinción de la norma se basa en estereotipos de género, el estudio de fondo inicia considerando si se está frente a un caso que amerite ser juzgado con perspectiva de género. Para ello, la mayoría retoma consideraciones señaladas en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2020). De éste, deriva que los juzgadores deben advertir y analizar si existen situaciones de poder, contextos de desigualdad estructural y/o contextos de violencia que deriven de un desequilibrio entre partes. Asimismo, retoma la metodología para juzgar con perspectiva de género de la jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.), de título y subtítulo: "ACCESO A LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.". De lo anterior concluye que, en el caso concreto, se advierten situaciones de desventaja y desigualdad por condiciones de género, puesto que la norma impugnada involucra aspectos de preferencia o prioridad para las mujeres "madres" en los supuestos de tres rubros: educación, violencia y trabajo.
5. El estudio de fondo retoma varias cifras de estadísticas internacionales y nacionales que denotan la realidad de las mujeres en la actualidad en la que existen situaciones de poder que, por cuestiones de género, dan cuenta de un desequilibrio social entre hombres y mujeres. Por lo anterior, concluye que el caso debe ser juzgado con perspectiva de género.
6. El estudio prosigue por estudiar qué son las acciones afirmativas. Señala que éstas tienen el objetivo de borrar o hacer desaparecer la discriminación existente en la actualidad o en el momento de su aplicación, corregir la pasada y evitar la futura, además de crear oportunidades para los sectores subordinados. Así pues, reconoce que estas "medidas temporales especiales" tienen fundamento en el principio de igualdad jurídica en su dimensión sustantiva, que impone a las distintas autoridades del Estado la obligación de llevar a cabo ciertas medidas que tiendan a obtener una correspondencia de oportunidades entre distintos grupos sociales y sus integrantes y el resto de la población. Si bien, pueden dar lugar a un trato desigual de iure o de facto respecto de otras personas o grupos, el mismo habrá de justificarse sobre la base de ser el medio para alcanzar una igualdad de hecho y habrá de ser proporcional.
7. El engrose después distingue y define la igualdad formal y la igualdad sustantiva, y estudia diversas estadísticas de las circunstancias y el contexto que rodea a las mujeres del país y, en específico, de la Ciudad de México respecto a los rubros de educación, violencia y trabajo. Dado que la norma otorga ventajas a las mujeres en estos tres rubros, se concluye que la norma impugnada constituye una acción afirmativa en beneficio de las mujeres, como herramienta temporal para disuadir la desventaja social evidenciada.
III. Razones divergentes.
8. En primera instancia, estoy de acuerdo en la importancia de analizar este caso con perspectiva de género. A pesar de esto, considero que el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no es el instrumento idóneo para utilizarse como parámetro para el estudio de constitucionalidad de una norma general, incluso si es únicamente para determinar si el análisis debe realizarse con perspectiva de género, tal como ocurre en este caso. El protocolo es muy útil para analizar casos concretos e, incluso, para identificar normas que, a pesar de su aparente neutralidad, requieren ser interpretadas con perspectiva de género. Asimismo, el estudio de conceptos básicos y de la jurisprudencia internacional y nacional que presenta es una referencia importante que puede ser valiosa para esta Suprema Corte en cualquier asunto. Sin embargo, la guía para juzgar con perspectiva de género del protocolo está diseñada para la resolución de casos concretos, donde alguna de las partes del juicio se ve impactada por razones de género, y no para el estudio de normas en abstracto.
9. En segundo lugar, considero que, ante este tipo de casos, esta Suprema Corte debe desarrollar una metodología para identificar cuando una medida constituye una acción afirmativa. Es trascendente que el criterio sea claro y uniforme dado que este tribunal ha reconocido que el análisis de constitucionalidad de estas medidas debe realizarse con un nivel de escrutinio más bajo, incluso cuando éstas establezcan una distinción con base en una categoría sospechosa en términos del artículo 1o. constitucional. En el mismo sentido, la "Ley Federal Para Prevenir y Eliminar la Discriminación" señala en su artículo 5 que las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o grupos no se considerarán discriminatorias.
10. Cabe retomar la definición y las características de las acciones afirmativas del artículo 15 Séptimus de dicha ley, que también retoma la Ministra ponente:
"Las acciones afirmativas son las medidas especiales, específicas y de carácter temporal, a favor de personas o grupos en situación de discriminación, cuyo objetivo es corregir situaciones patentes de desigualdad en el disfrute o ejercicio de derechos y libertades, aplicables mientras subsistan dichas situaciones. Se adecuarán a la situación que quiera remediarse, deberán ser legítimas y respetar los principios de justicia y proporcionalidad."
11. Derivado de esta definición, y tal como lo señalé en la discusión de la acción de inconstitucionalidad 195/2020, me parece que para determinar preliminarmente si una medida que establece un trato diferenciado debe considerarse una acción afirmativa para el estudio de su constitucionalidad, éstas deben cumplir con las siguientes características: (i) deben buscar erradicar situaciones sistemáticas o estructurales de discriminación en contra de grupos totalmente individualizados, o pretende atender los efectos negativos de dicha situación mientras ésta es erradicada, y (ii) su pertinencia será susceptible de analizarse funcionalmente a través del tiempo.
12. El que una medida que establezca un trato diferenciado cumpla con estos requisitos y pueda, por lo tanto, ser considerada como una acción afirmativa, no implica que dicha medida sea constitucional. Pero sí implica que el estudio de su constitucionalidad deberá realizarse con un test de igualdad de escrutinio bajo –es decir, un test de razonabilidad–, incluso cuando la distinción se realice utilizando una categoría sospechosa.
13. Ahora bien, tal como identifica la Ministra ponente, en este caso estamos frente a una medida cuyo objetivo es atender la discriminación hacia mujeres. En ese sentido, es posible realizar un test específico para identificar acciones afirmativas que tengan tal objetivo. Por ello, se puede considerar como parámetro de constitucionalidad a la Convención para la Eliminación de todas formas de Discriminación para la Mujer.
14. Es menester señalar que el artículo 4 de la convención señala la existencia de medidas especiales de carácter temporal (que son equivalentes a las acciones afirmativas) y de medidas especiales.
"Artículo 4
"1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
"2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria."
15. La distinción entre ambas medidas es trascendente. Como lo señala la Recomendación General 25 al interpretar dicho artículo, las medidas especiales de carácter temporal plasmadas en el primer párrafo tienen la finalidad de "acelerar la mejora de la situación de la mujer para lograr su igualdad sustantiva o de facto con el hombre y realizar los cambios estructurales, sociales y culturales necesarios para corregir las formas y consecuencias pasadas y presentes de la discriminación contra la mujer, así como compensarlas." En contraste, el párrafo 2 contempla las diferencias biológicas entre hombres y mujeres que tienen un carácter permanente ("por lo menos hasta que los conocimientos científicos y tecnológicos … obliguen a reconsiderarlas"). En ambos casos, nos encontramos con medidas que tratan de forma diferenciada a hombres y mujeres. Sin embargo, las primeras medidas atienden situaciones de discriminación que, eventualmente, serán erradicadas. En ese momento, desaparecerá la razón que justifica el trato diferenciado y, por tanto, dichas medidas deberán desparecer. En cambio, las medidas especiales del segundo párrafo serán permanentes porque atienden a diferencias biológicas entre hombres y mujeres.
16. Es por lo anterior que, al identificar acciones afirmativas –acciones especiales temporales en términos de la convención– la característica de temporalidad tiene un carácter de particular relevancia en la identificación de acciones afirmativas. Este carácter temporal, como se dijo, no equivale forzosamente a la inserción de una sunset clause o al acotamiento ex ante del ámbito temporal de validez de la norma. La naturaleza temporal de la norma se identificará al analizar la finalidad de la medida: ésta debe buscar erradicar o menguar los efectos de una práctica llamada a desaparecer. De forma paralela, al identificar una acción especial, es importante examinar si nos encontramos frente a una medida que atienda a una diferencia biológica entre hombres y mujeres y que esté encaminada a proteger la maternidad (por tanto, que no tendrá como finalidad hacer desaparecer esta diferencia).
17. Derivado de la metodología que propuse en el párrafo 11 y considerando las particularidades referidas en la Convención, me parece que para identificar si una medida es una acción afirmativa dirigida a las mujeres, la medida debe cumplir con lo siguiente: (i) la medida tiene como destinatario individualizado a las mujeres; (ii) la medida busca erradicar una situación existente de discriminación sistemática o estructural en contra de ellas, o pretende atender los efectos negativos de dicha situación mientras ésta es erradicada, y (iii) la pertinencia de la medida puede ser analizada funcionalmente a través del tiempo.
18. La aplicación de dicha metodología nos llevaría a concluir, en el mismo sentido que el proyecto, que la norma impugnada es una acción afirmativa (o una medida especial temporal). En consecuencia, el análisis de constitucionalidad de la norma se realizaría en los términos que señaló la Ministra ponente, los cuales sí suscribo.
Nota: La tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.) citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 15 de abril de 2016 a las 10:30 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 29, T.I., abril de 2016, página 836, con número de registro digital: 2011430.
Este voto se publicó el viernes 13 de mayo de 2022 a las 10:18 horas en el Semanario Judicial de la Federación.