Voto concurrente num. 195/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 03-03-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula la Ministra L.O.A. en la acción de inconstitucionalidad 195/2020.

En la sesión del diecisiete de febrero de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó el asunto citado al rubro, promovido por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, quien impugnó el artículo 22, párrafo segundo, así como el tercero transitorio de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas:

"Artículo 22.

"La jornada laboral para las mujeres responsables del cuidado de sus hijas e hijos que estudien en el nivel inicial y básico señalado en la Ley de Educación para el estado de Chiapas, será de hasta siete horas sin importar si es jornada diurna, nocturna o mixta. Los hombres que tengan de manera exclusiva la patria potestad, guarda y custodia a sus hijas e hijos que se encuentre en los niveles educativos mencionados gozarán del mismo beneficio."

"Artículo tercero transitorio.

"Los hombres que tengan bajo la patria potestad, guarda y custodia a sus hijas e hijos, y para que puedan acceder a este beneficio, deberán acreditar lo anterior, a través de un documento expedido por la autoridad correspondiente."

Durante la discusión del Pleno, el estudio de estas normas se dividió a partir de tres hipótesis:

La primera, se relaciona con aquellos casos en que las mujeres responsables de sus hijas e hijos, en determinadas circunstancias, tendrán una jornada laboral disminuida, de hasta 7 horas, lo cual se ve reflejado en el primer párrafo del artículo 22.

La segunda, establecida en la última parte del artículo 22 impugnado, reconoce aquellas situaciones en las que los hombres que tengan de manera exclusiva no compartida con una pareja la patria potestad, guarda y custodia de sus hijas e hijos también gozarán del beneficio de la jornada laboral disminuida.

Finalmente, la tercera se relaciona con los requisitos para que los hombres acrediten que se encuentren en la segunda hipótesis, siendo éste un documento expedido por la autoridad correspondiente.

Resolución del Tribunal Pleno: Se determinó declarar la invalidez del artículo 22, párrafo segundo, en sus porciones normativas "las mujeres" y "Los hombres que tengan de manera exclusiva la patria potestad, guarda y custodia a sus hijas e hijos que se encuentre en los niveles educativos mencionados gozarán del mismo beneficio", de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas; así como la del artículo transitorio tercero del referido decreto, precisando que no es una acción afirmativa y debe ser analizada mediante un escrutinio estricto. Por otra parte, se determinó que dicho artículo 22, párrafo segundo, en las porciones normativas no invalidadas, deberá interpretarse en el sentido de que al referirse a "responsables", también incluye a quienes ejerzan la patria potestad, guarda y custodia o la tutela de los menores de edad, aun cuando no sean sus progenitores o madres o padres legales.

Estoy a favor de la sentencia y sus consideraciones separándome en una cuestión de la opinión expresada por la mayoría. Lo anterior, ya que, a mi juicio, nos encontramos frente a una acción afirmativa y, por ende, el análisis de ésta debe hacerse, a partir de un test de escrutinio ordinario.

Enseguida expondré mis argumentos a partir del análisis de la constitucionalidad de los artículos 22 y tercero transitorio de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas, lo cual me llevará a determinar en un segundo momento que nos encontramos frente a una medida afirmativa cuya constitucionalidad se determinará finalmente a partir de un test de escrutinio ordinario.

Cuestión A. ¿El párrafo segundo del artículo 22 de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas vulnera el artículo primero constitucional al discriminar a mujeres y hombres por distintas razones? ¿El tercero transitorio de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas vulnera el artículo primero constitucional?

Para este punto, dividiré mis argumentos para hacer referencia a la primera pregunta y después a la segunda.

Respecto a la primera pregunta, opino como la mayoría del Pleno, en cuanto a que los preceptos aludidos del párrafo segundo del artículo 22 de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas son inválidos al contemplar una medida que no es idónea para el fin que buscaba el legislador.

El legislador buscó con esta medida procurar y propiciar una mejora en la calidad de las labores de crianza, cuidados y convivencia de adultos que ejerzan la patria potestad o la guarda y custodia, en términos del tiempo que dediquen a sus hijos, lo cual es un fin constitucionalmente válido.

Sin embargo, por más atinada que fuera la intención por los beneficios que se buscaban para las familias chiapanecas, la medida no es idónea puesto que parte de una concepción estereotípica de la labor que realizan las mujeres dentro del hogar y como madres y cuidadoras, así como de la labor que tienen los padres en relación con el cuidado de sus hijas e hijos. Partiendo de una premisa basada en un estereotipo de género, no se puede alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres y genera un efecto mediante el cual se perpetúan los roles de género. Resulta aún más discriminatorio contra las mujeres, puesto que reafirma su papel dentro del hogar y a cargo de las hijas e hijos, lo cual refuerza la desigualdad frente a los hombres. De esa manera, la medida desconoce la igualdad de derechos entre mujeres y hombres, así como las responsabilidades y oportunidades que tienen tanto mujeres como hombres en los ámbitos familiares y laborales.

Por lo tanto, apoyo el sentido del proyecto, respecto de las porciones que elimina del párrafo segundo del artículo 22 de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas, puesto que de esa manera la medida podrá beneficiar a todas las personas que sean responsables de hijas e hijos que estudien en el nivel inicial y básico, sin hacer distinciones entre mujeres y hombres ni entre quienes tienen la patria potestad y la guarda y custodia y quienes no la tienen. El párrafo segundo de esta manera incluirá a madres y padres con la patria potestad y guardia y custodia, a quienes la comparten, así como a quienes la ejercen en virtud de una relación con la madre o padre biológico o adoptivo de las niñas o niños. De esta manera se protegerá el interés superior de la niñez, al permitir que sean cuidados por ambos progenitores, con independencia del género que tengan y sin exigir que ejerzan la patria potestad, ni la guardia ni custodia. Negar el beneficio a los hombres, limita la igualdad que debe existir entre mujeres y hombres en la corresponsabilidad parental.

En este sentido, una medida legislativa que reproduce y perpetúa roles y estereotipos de género, no puede admitirse idónea para cumplir con su pretendido cometido de buscar la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres.

La medida también desconoce la corresponsabilidad parental pues el legislador entendió que sólo las mujeres y, en su caso, los hombres que ejerzan de manera exclusiva la patria potestad o la guarda y custodia serán beneficiados con la medida que plantea una jornada laboral reducida de una hora para poder dedicar ese tiempo adicional al cuidado de sus niñas y niños. De esta manera, el legislador deja de lado a hombres que no tienen la patria potestad o que comparten la guarda y custodia y que de cualquier forma están obligados a cumplir con sus obligaciones parentales. Estos hombres no podrán acceder al beneficio de una jornada laboral reducida para involucrarse más en la crianza y cuidados de sus hijas e hijos, aun cuando las mujeres y hombres se encuentran en una situación similar jurídicamente relevante.

Respecto a la segunda pregunta, resulta indudablemente claro que dicha porción normativa atenta contra el derecho a la igualdad y no discriminación, puesto que impone a los hombres una carga para que demuestren mediante un documento expedido por una autoridad competente que tienen la patria potestad, la guardia y custodia de sus hijas e hijos, para así poder ejercer el derecho a dicho beneficio de reducción de la jornada laboral.

Al declararse la invalidez del párrafo segundo del artículo 22, en consecuencia, se declara la invalidez del tercero transitorio, puesto que complementa al artículo 22.

Cuestión B. La medida del artículo 22 de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas, resulta de igual forma una acción afirmativa.

Para analizar este punto, me remitiré a las obligaciones que ha contraído el Estado Mexicano al ratificar diversos instrumentos de derechos humanos e incluiré recomendaciones de órganos de derechos humanos de Naciones Unidas, perspectivas de la academia, así como jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

I.I. internacionales de derechos humanos

La recomendación sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1965 (R123), parte de una base desde la cual reconoce que muchas mujeres tienen problemas especiales originados por la necesidad de conciliar las responsabilidades laborales y familiares. Asimismo, establece en el preámbulo que, muchos de los problemas pueden ser resueltos mediante la aplicación de medidas que se apliquen a todos los trabajadores como la reducción de la jornada laboral diaria y de la semana. Reconoce además que los obstáculos a los que se enfrentan las mujeres no son exclusivos de las trabajadoras, sino de las familias y las sociedades, por lo que es necesaria una adaptación social continua para encontrar soluciones que sean convenientes con todas las personas involucradas, y que, para ello, los gobiernos y el sector privado consideren los problemas desde una perspectiva social, económica y jurídica.(1)

El artículo primero establece como principio general que las autoridades alienten y faciliten el establecimiento de servicios que permitan a las mujeres cumplir armoniosamente con sus responsabilidades laborales y familiares.

El artículo 11, párrafo segundo, establece que "debería prestarse toda la atención necesaria, en la medida de lo posible y de lo que las necesidades locales requieran, a las cuestiones que interesan particularmente a las trabajadoras con responsabilidades familiares, tales como la organización de medios de transporte público, la armonización de los horarios de trabajo, escolares y de servicios y medios de asistencia a la infancia, así como los necesarios para simplificar y aligerar, a bajo costo, las labores domésticas."

La recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (R165) de 1981, establece en su artículo 7 que "deberían adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la discriminación directa o indirecta basada en el estado matrimonial o las responsabilidades familiares". Reitera en el diverso 17 que deben tomarse las medidas necesarias para que los trabajadores logren conciliar sus responsabilidades profesionales y familiares, tales como reducir progresivamente la duración de la jornada de trabajo.(2)

La OIT mediante estos instrumentos establece como prioridad el papel que debe jugar el Estado al buscar medidas que apoyen a las personas (mujeres especialmente) con responsabilidades familiares. Entendiendo a la familia como un núcleo esencial dentro de una sociedad y tomando en cuenta que culturalmente, por los sistemas patriarcales, la mujer es quien realiza labores domésticas y de cuidado de la familia en una proporción mucho mayor frente a los hombres, las cargas de trabajo profesional y doméstico a las que se enfrentan las mujeres no resulta igualitario frente a los hombres.

Por lo anterior, los instrumentos obligan a México a implementar las medidas que sean necesarias para que las mujeres cuenten con apoyos y reducciones de horarios laborales para que logren cumplir con sus responsabilidades familiares.

Entendiendo la importancia de estas medidas para que las mujeres dejen de ser quienes cargan con mayores responsabilidades dentro de una familia y no tengan que sacrificar su vida profesional ni familiar, otorgar a las mujeres en Chiapas una reducción del horario laboral como una medida afirmativa, resulta necesario y oportuno.

Lo anterior concuerda con el sentido del proyecto, el cual considera que las acciones afirmativas tienen como objetivo lograr la eliminación de la discriminación histórica entre mujeres y hombres.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979, ratificada por México en 1981, recuerda en el preámbulo la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos.

El artículo 4, párrafo primero, establece la definición de las acciones afirmativas en los términos siguientes: "La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.". El párrafo segundo señala que "La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria."

El artículo 11, fracción segunda, apartado c, establece la obligación de los Estados a tomar medidas adecuadas para "alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo ..."

El artículo 16, fracción primera, apartado d, establece que las mujeres y los hombres tendrán "los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;" y en el apartado f reitera que tendrán "los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;"

El proyecto alude a la corresponsabilidad parental, entendida como la responsabilidad en las labores de cuidado, educación, formación y en general todas las que implica la crianza, concluyendo que corresponde a ambos progenitores, tal como lo establece la Convención, por lo cual el artículo 22 sin las porciones declaradas inválidas, cumple con los estándares en derechos humanos en beneficio de la mujer, al constituir una medida afirmativa, y en beneficio de las familias, al establecer que el interés de los hijos es primordial, por lo cual determina que ambos progenitores tienen los mismos derechos y responsabilidades. Este tribunal ha considerado en ocasiones previas a la corresponsabilidad parental como un principio que deriva de la igualdad del hombre y la mujer.

Aunado a lo anterior, la Convención establece que las medidas encaminadas a alcanzar la igualdad, no se consideran discriminatorias, por lo cual la intención del legislador de Chiapas de beneficiar a las mujeres no era discriminarlas. Dicha medida de cierta manera terminaba discriminando a las mujeres por partir de una base de estereotipo de género, pero el presente instrumento sostiene el hecho de que siempre y cuando una medida no resulte discriminatoria, establecer una diferenciación de trato para alcanzar un fin válido, es deseable.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Belém do Pará), ratificada por México en 1998, establece en el artículo 6 que, el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, "el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación". El artículo 8 establece la obligación de los Estados a "modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer."

La Convención de Belém do Pará sostiene el proyecto en los términos actuales, en el sentido en que las porciones declaradas inválidas del párrafo 22, conllevaban un estereotipo de género que afectaba a las mujeres y privaba a los hombres de un derecho y obligación. Por lo cual, este tribunal está cumpliendo con sus obligaciones internacionales al eliminar las porciones inválidas del artículo 22 que implicaban un estereotipo de género, de conformidad con la presente Convención.

II. Perspectiva académica

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos determinó que, "las limitaciones enfrentadas por las mujeres no son inherentes a su sexo sino impuestas por la cultura. Y entender también cómo esta construcción social de lo femenino y masculino se ha vuelto en contra del desarrollo humano al asignar un valor mayor a las tareas y funciones, responsabilidades y atributos considerados como propios del género masculino. Esta diferencia valorativa implica diferencias de poder, que se manifiestan en el ámbito público y privado y condicionan relaciones asimétricas entre hombres y mujeres."(3)

No es casualidad que en 1993, en el marco de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, la comunidad internacional señalara expresamente y por consenso que "los derechos humanos de la mujer y la niña, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales" y, que la plena participación de las mujeres en condiciones de igualdad en la vida política, económica, social y cultural y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios.(4)

La lucha en los últimos años a nivel internacional por parte de las mujeres por contar con instrumentos internacionales que reconozcan y protejan sus derechos ha resultado en la existencia de instrumentos internacionales de derechos humanos que toman como punto de partida la desigualdad histórica.

Así, con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, su Protocolo Facultativo, y a nivel regional con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la perspectiva de género ha permeado en instrumentos de protección internacional que conforman una igualdad formal (de iure). Sin embargo, estamos lejos de alcanzar una igualdad real o sustantiva (de facto) para las mujeres y niñas en el mundo. De conformidad con las obligaciones impuestas a los Estados signatarios de los anteriores instrumentos, cada Estado debe propiciar las condiciones para el ejercicio y goce de los derechos por parte de las mujeres en igualdad y no discriminación,(5) así como garantizar el respeto, defensa, promoción y protección de estos. Los Estados están entonces obligados a implementar acciones integrales, tanto a nivel legislativo, como a nivel de políticas públicas, para cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de respeto, protección, promoción y defensa de los derechos humanos de las mujeres y niñas.

La desigualdad histórica entre mujeres y hombres, así como los estándares de igualdad y no discriminación presentes en los instrumentos de derechos humanos, llevan a los Estados a tener que implementar acciones específicas tendientes a superar la asimetría, desigualdad y discriminación existente, para lo cual se requiere un trato desigual que tome en cuenta las diferencias. Este trato desigual se traduce en las medidas de acción afirmativa (discriminación positiva), que tienen un carácter temporal para corregir las condiciones persistentes de discriminación de hecho y de desigualdad respecto a los hombres.(6) Aunque las Constituciones de los Estados en América Latina garanticen la igualdad entre el hombre y la mujer, la mujer sigue teniendo una representación minoritaria en prácticamente todos los ámbitos de la esfera pública, por lo que la discriminación positiva adquiere una relevancia importante en nuestro país.

De acuerdo con la agencia de Naciones Unidas para las Mujeres (ONU Mujeres), es necesario tener presente el espíritu de las medidas como mecanismos compensatorios para alcanzar la igualdad sustantiva, puesto que las medidas intentan erradicar diversas formas de discriminación que se ven reflejadas en instituciones, así como en la cultura de un país y la ideología de género que predomina. La igualdad sustantiva consiste en tener igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades y no discriminación. Aplicar las medidas como estrategia para lograr la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres debe reflejarse en que las mujeres reciban un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios, así como el acceso a determinados bienes.(7)

III. Comité CEDAW

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su recomendación general número 5 en 1988 determinó que sigue siendo necesario tomar medidas tendientes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer, por lo cual recomendó a los Estados Parte que hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cuotas para hacer que progrese la integración de la mujer en la educación, la economía, la política y el empleo.(8)

En relación con el noveno informe periódico de México, el Comité indicó que continuaba preocupado por "el hecho de que los estereotipos ... persistentes sobre las funciones y las responsabilidades de las mujeres y los hombres en la familia y la sociedad, así como las formas interseccionales de discriminación y la cultura machista profundamente arraigada en el Estado Parte, sigan impidiendo avanzar en la promoción de la igualdad de género."(9) Para ello, el Comité recomendó a México que "adopte una estrategia general dirigida a las mujeres, los hombres, las niñas y los niños para superar la cultura machista y los estereotipos discriminatorios sobre las funciones y responsabilidades de las mujeres y los hombres en la familia y en la sociedad, y elimine las formas interseccionales de discriminación contra las mujeres."(10)

Naciones Unidas y la academia resaltan que la desigualdad, la discriminación y los estereotipos de género se encuentran arraigados en las culturas latinoamericanas, lo cual se ve reflejado en normas, leyes, reglamentos y políticas públicas que no atienden la problemática de raíz y que, por omisión, quizás, perpetúan roles de género basados en estereotipos que conllevan la marginalización de las mujeres, así como a la desigualdad y discriminación en diversos ámbitos. Las acciones afirmativas se han usado para cerrar la brecha poco a poco, por lo cual este tribunal debe tomar en cuenta que a nivel internacional se nos recomienda que implementemos en mayor medida acciones afirmativas para promover la igualdad y no discriminación, así como una estrategia particular para superar la cultura machista y los estereotipos discriminatorios.

IV. Jurisprudencia internacional

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha tenido desarrollos doctrinarios sobre las medidas afirmativas, estableciendo que "pueden establecerse distinciones, basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos. También ha determinado que no habrá discriminación, si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente (sin fines arbitrarios), es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia."(11)

En la Opinión Consultiva 4/84 de 1984 sobre una propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica, relacionada con la naturalización, la Corte determinó que "por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.",(12) Además, la Corte IDH cita a la Corte Europea de Derechos Humanos en un caso de Bélgica de 1968, recordando que dicha Corte ha definido que "sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable."(13) En esa línea, reitera la Corte IDH que, "no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas".(14)

Además, la Corte Interamericana ha indicado que los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.(15)

En el caso de K.S. Vs. Alemania, el Tribunal Europeo determinó que, en relación con el artículo 14 que prohíbe la discriminación, "un trato diferenciado es discriminatorio si no persigue un objetivo legítimo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se busca alcanzar".(16) Aclara asimismo que, los Estados Partes cuentan con un margen de apreciación para determinar si, y hasta qué punto, hacer diferencias en situaciones similares justifica un tratamiento distinto.(17)

En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas determinó en el caso Broeks contra Países Bajos que, "el derecho a la igualdad ante la ley y a la protección de la ley sin discriminación alguna no implica que todas las diferencias en el trato sean discriminatorias. Una diferenciación basada en criterios razonables y objetivos no implica una discriminación, la cual se encuentra prohibida en términos del artículo 26".(18)

La Corte Interamericana por su lado, ha determinado en varios casos su postura sobre el papel que han jugado y juegan los estereotipos de género en nuestros países latinos. En el famoso caso mexicano de Campo Algodonero, la Corte consideró que " el estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial ..."

"La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer."(19) La Corte ha determinado de forma clara que los " estereotipos de género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y respecto de los cuales los Estados deben tomar medidas para erradicarlos."(20) Cuando se utilizan estereotipos en las investigaciones de violencia contra la mujer se afecta el derecho a una vida libre de violencia, más aún en los casos en que su empleo por parte de los operadores jurídicos impide el desarrollo de investigaciones apropiadas, denegándose, además, el derecho de acceso a la justicia de las mujeres. A su vez, cuando el Estado no desarrolla acciones concretas para erradicarlos, los refuerza e institucionaliza, lo cual genera y reproduce la violencia contra la mujer.(21)

Atendiendo a los criterios de la Corte Interamericana, este tribunal se encuentra obligado a ejercer un control de convencionalidad, lo cual nos lleva a acatar la obligación de tomar medidas en México para erradicar los estereotipos de género, puesto que son incompatibles con los derechos humanos. En ese sentido, resulta relevante retomar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, quienes han resaltado en distintos casos que el fin justifica los medios, en cuanto a que, si el fin es legítimo y constitucional y atiende discriminaciones y desigualdades, resulta congruente con el derecho internacional de los derechos humanos establecer medidas y acciones que conllevan un trato diferenciado.

Cuestión C. Al tratarse de una medida de acción afirmativa, debe aplicarse a la misma un test de escrutinio ordinario.

Para esta cuestión, resulta relevante remitirme a la discusión que sostuvimos en el Pleno de este tribunal el pasado 17 de febrero de 2022. En dicha discusión, determinamos que existen dos tipos de test en función de si se trata de una acción afirmativa o en función de si no se trata de una acción afirmativa:

Si se tratare de una acción afirmativa, procedería someter la medida un test de escrutinio ordinario;

Si no se tratare de una acción afirmativa, procedería someter la medida a un test de escrutinio estricto.

Al respecto, la mayoría del Tribunal Pleno consideró que la naturaleza de la medida no es la de una auténtica acción afirmativa con fines equilibradores de la desigualdad o inequidad de facto existente entre mujeres y varones en esos contextos; sino únicamente la de una condición de trabajo especial en atención a la realidad de las mujeres trabajadoras de Chiapas, que tienen cargas y responsabilidades familiares, a fin de que puedan compaginarlas con su trabajo remunerado.

Yo no comparto la postura de la mayoría, pues considero que sí es posible considerar que estamos ante una acción afirmativa, pero no en razón de los estereotipos. Sino que hay una acción afirmativa porque se pretende aun de una forma malograda combatir la histórica desigualdad que ha habido entre hombres y mujeres en materia laboral.

Así, tenemos una entidad individualizable (las mujeres); un ámbito identificable para su desarrollo (el ámbito laboral); una exclusión y discriminación histórica de las mujeres en el campo laboral y una medida que tiene el propósito de eliminar los efectos discriminatorios que sufren las mujeres trabajadoras que tienen a su cargo labores de crianza.

Ahora, no desconozco que esta acción afirmativa puede considerarse como sumamente malograda porque, a pesar de su intención de eliminar o revertir la desigualdad histórica, perpetúa estereotipos de género respecto de las mujeres y continúa asignándoles un rol prioritario y casi exclusivo en la crianza de las hijas e hijos.

Sin embargo, a pesar de estos estereotipos que perpetúa, considero que no puede dejarse de lado la intención del legislador de otorgar un beneficio a las mujeres y aminorar la desigualdad que enfrentan en el ámbito laboral. Por ello, considero que sí hay una acción afirmativa, aunque pueda considerarse deficiente.

En ese sentido, el test que corresponde aplicar a la medida de acción afirmativa del artículo 22 es un test de escrutinio ordinario, del cual resulta que sí se trata de una medida razonable y proporcional y, por ende, válida y constitucional. Debe tomarse en cuenta que el legislador consideró la necesidad de proteger a un grupo mediante una medida que resultaría favorable, al reducir la duración de la jornada laboral.

V. Conclusión

El artículo 22 de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas, contiene una diferenciación de trato por razón de género entre mujeres y varones al hacer exclusión de un grupo de estos últimos, y de otro grupo de personas, y desconoce diversos principios y derechos constitucionales, por lo que no resulta idónea para el cumplimiento de su propósito constitucional imperioso, en los términos explicados.

Estoy de acuerdo con esto, así como en la noción de que la igualdad entre el hombre y la mujer, de la cual deriva la corresponsabilidad parental, lleva intrínseco el derecho de los niños y niñas de ser cuidados por ambos progenitores, de ahí que negar el beneficio a los hombres limita dicha protección y vulnera el interés superior de la niñez, como acertadamente establece la sentencia.

No obstante lo anterior, como lo expuse anteriormente, considero que la legislación impugnada constituía una acción afirmativa, si bien una deficiente, por lo que debió haberse analizado bajo un test de escrutinio ordinario, y no estricto, como se realizó en esta sentencia.

Los instrumentos internacionales de los cuales México es Parte establecen la inequívoca obligación del Estado Mexicano de: (i) adoptar medidas que armonicen la vida profesional y familiar de las personas, (ii) definir como no discriminatorias las medidas destinadas a satisfacer las necesidades de personas que requieren protección especial, (iii) crear igualdad de oportunidades entre trabajadores, sin distinción de sexo o género y (iv) reconocer que en gran medida son las mujeres quienes tienen mayores dificultades para conciliar sus responsabilidades profesionales y familiares.

De manera particular, México tiene una obligación de implementar medidas que busquen cerrar la brecha de desigualdad y discriminación puesto que la cultura machista y patriarcal de nuestro país sigue perpetuando roles de género que discriminan de manera directa a millones de mujeres en México.

Por lo anterior, reitero que estoy de acuerdo con el sentido de la sentencia, en tanto considero que el artículo 22 y el tercero transitorio de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas deben declararse inválidos por perpetuar estereotipos de género negativos para las mujeres, y mantener la noción de que son las mujeres quienes deben hacerse cargo de las labores de crianza de las hijas e hijos.

Sin embargo, en cuanto al análisis que debía hacerse de dicha norma, considero que al tratarse de una malograda medida afirmativa tendiente a alcanzar que las mujeres en Chiapas gocen de un beneficio profesional que les permita cumplir con sus responsabilidades familiares, el escrutinio que debía aplicarse era ordinario, no estricto.

En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo de artículo 9o. del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 17 de octubre de 2022.

________________

1. Recomendación sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, 1965 (R123), Preámbulo.

2. Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (R165), art.18.

3. M., J. y P., G., "El desarrollo de proyectos en derechos humanos con perspectiva de género". P. presentada en el XVII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, IIDH, 14 a 25 de junio de 1999, S.J., Costa Rica.

4. Torres, I., "Derechos políticos de las mujeres, acciones afirmativas y paridad". Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, S.J., Costa Rica. Vol. 47, pág.229.

5. Torres, I., "Derechos políticos de las mujeres, acciones afirmativas y paridad". Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, S.J., Costa Rica. Vol. 47, pág. 229.

6. Torres, I., "Derechos políticos de las mujeres, acciones afirmativas y paridad". Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, S.J., Costa Rica. Vol. 47, pág. 233.

7. La Igualdad de Género, ONU Mujeres, p. 5 [foll igualdadG 8pp web ok2.pdf (unwomen.org)].

8. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación número 5 (Séptimo periodo de sesiones, 1988).

9. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones Finales sobre el noveno informe periódico de México, CEDAW/C/MEX/CO/9, 25 de julio de 2018, párr. 19.

10. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones Finales sobre el noveno informe periódico de México, CEDAW/C/MEX/CO/9, 25 de julio de 2018, párr. 20.

11. Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados", Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003.

12. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, párr. 56.

13. ECHR, case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in eduaction in Belgium", (merits), J. of 23 July 1968, p. 34.

14. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, párr. 57.

15. Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C, No. 282, párr. 264.

16. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, K.S. Vs. Alemania, Ser. A, No. 291-B, 18 de julio de 1994, párr. 24.

17. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, K.S. Vs. Alemania, Ser. A, No. 291-B, 18 de julio de 1994, párr. 24.

18. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, S.W.M. Broeks contra Holanda, Comunicación No. 172/1984, párr. 13.

19. Corte IDH. Caso G. y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, No. 205, párr. 401.

20. Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C, No. 289, párr. 268.

21. Corte IDH. Caso L.S. y otros Vs. Venezuela. Fondo, R. y C.. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Serie C, No. 362, párr. 236.

Este voto se publicó el viernes 03 de marzo de 2023 a las 10:06 horas en el Semanario Judicial de la Federación.