Voto concurrente num. 175/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-02-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 01 Febrero 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 22, Febrero de 2023, Tomo II,1519 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 175/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
En sesión pública celebrada el veintiséis de septiembre de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 175/2021, en la que declaró la invalidez, entre otras cuestiones, del artículo 62 Bis, fracción III, en la porción normativa "y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de prisión" de la Ley Número 207 de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de G.,(1) la cual exigía como requisito para ser titular del órgano interno de control del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales del Estado de G., el no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de prisión, ya que vulnera el principio de igualdad.
Formulo este voto concurrente ya que, si bien, coincido con la invalidez de este requisito, no estoy de acuerdo con la metodología implementada en la sentencia. Al tratarse de una categoría sospechosa tuvo que haberse implementado un test de escrutinio estricto.
I.C. mayoritario
El Tribunal Pleno declaró la inconstitucionalidad del artículo 62 Bis, fracción III, en la porción normativa "y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de prisión" de la Ley Número 207 de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de G., ya que este requisito transgrede el derecho a la igualdad.
Así, la mayoría del Pleno determinó que este requisito no supera las gradas del escrutinio ordinario de igualdad. De esta forma, se señaló que la medida persigue un fin constitucionalmente legítimo: establecer determinadas calidades que brinden el perfil idóneo para desempeñarse con eficiencia y eficacia en la función pública encomendada.
Sin embargo, la sentencia concluye que la medida no resulta adecuada, ya que no hay una relación directa entre la misma y el fin constitucionalmente válido. Es decir, que la norma excluye genéricamente a cualquier persona condenada por la comisión de un delito doloso, aun cuando ello no se relacione directamente con la función a desempeñar. Por tanto, se determinó que el requisito es inconstitucional por vulnerar el derecho a la igualdad.
II. Razones del disenso
Al respecto, formulo este voto concurrente, toda vez que, si bien coincido con que dicho requisito viola el derecho de igualdad y no discriminación, no comparto la metodología con la que se alcanzó esta conclusión. Ello, pues como lo he sostenido en diversos precedentes,(2) este tipo de disposiciones comportan una distinción basada en una categoría sospechosa: las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad.(3) Por ello, este tipo de requisitos deben ser sometidos a un escrutinio estricto y no a un escrutinio ordinario, como sostuvo la mayoría.
Como lo he señalado en diversos votos por ejemplo, en las acciones de inconstitucionalidad 107/2016,(4) 157/2017,(5) 85/2018,(6) 86/2018,(7) 108/2020,(8) 117/2020,(9) 50/2021(10) y 259/2020(11) los antecedentes penales deben ser considerados una categoría sospechosa, pues si bien el texto del artículo 1o. constitucional no contempla expresamente a las personas que han compurgado una pena como una categoría que justifique una presunción de inconstitucionalidad, la Constitución no dispone un catálogo cerrado, pues prevé que podrá considerarse sospechosa "cualquier otra que atente contra la dignidad humana".
Así, desde mi perspectiva, es incuestionable que las personas quienes hayan cumplido una pena y busquen reintegrarse en la sociedad constituyen un grupo especialmente vulnerable a sufrir discriminación(12) en la medida en la que enfrentan obstáculos diferenciados para participar en la vida política y social, únicamente por haber estado en reclusión.(13) Estos obstáculos son el reflejo de un proceso de estigmatización que se origina en el castigo penal, pero perdura más allá de la cárcel.
En este sentido, las normas jurídicas que prohíben categóricamente a este grupo de personas acceder a un cargo público, corren un riesgo muy significativo de excluirlas de participar en la vida pública de la comunidad de manera injustificada, robusteciendo el estigma social que padecen, reduciendo su identidad a la de individuos que estuvieron privados de su libertad y marginando el resto de las virtudes y capacidades que poseen. Por ello, las personas que han sido condenadas por la comisión de delitos en este contexto deben considerarse una categoría sospechosa en términos del artículo 1o. de la Constitución General.
Cabe hacer mención que, reconocer a este grupo de personas como una categoría sospechosa, permite visibilizar la situación de vulnerabilidad que enfrentan las personas que han compurgado una pena y contrarrestar el estigma social que padecen. Utilizar un escrutinio especialmente intenso contribuye a reprochar la discriminación estructural que limita sus oportunidades y reafirmar categóricamente que deben ser tratados con el pleno respeto que merece su dignidad humana.
Así las cosas, partiendo de la base que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, considero que la resolución debió apegarse a dicha metodología para evaluar esta porción normativa.
De esta forma, la sentencia debió verificar si la medida: (1) persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa; (2) está estrechamente vinculada con dicha finalidad; y, (3) se trata de la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad.(14)
Así, la medida persigue un fin constitucionalmente imperioso. En efecto, el Congreso del Estado de G. señaló que los requisitos impuestos para poder acceder al cargo de titular del órgano interno de control del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales de esa entidad atienden a la exigencia de la idoneidad del cargo, toda vez que ejercerá funciones dentro del sistema de responsabilidades administrativas y combate a la corrupción.
En este sentido, es posible afirmar que la medida busca que los funcionarios públicos cumplan con los fines establecidos en el artículo 134 constitucional.(15) Esto es, tener órganos internos de control dentro de los poderes que cumplan con los principios de mérito y capacidad que, a su vez, se derivan de los artículos 35, fracción VI y 123, apartado B, fracción VII, de la Constitución General.(16) Así como también busca cumplirse con los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia contenidos en los artículos 109 y 134 constitucionales.(17)
No obstante, la medida no está estrechamente vinculada con la finalidad imperiosa, ya que resulta en extremo sobreinclusiva. Ello, pues la prohibición no distingue entre bienes jurídicos tutelados, la temporalidad entre la comisión del delito y el momento en que se aspira a ocupar el cargo en cuestión. La norma tampoco permite distinguir los casos en que la comisión de un delito doloso efectivamente revele la falta de idoneidad de una persona para ocupar el cargo público y, por ende, excluye de forma anticipada a una gran cantidad de personas con antecedentes penales que, al momento de la designación, podrían contar con las aptitudes y requisitos necesarios para ejercer el cargo de titular del órgano interno de control.
En efecto, al no hacer ninguna distinción particular, la norma resulta tan amplia que excluye a numerosas personas que pudieron haber sido condenadas por algún "delito doloso que amerite pena de prisión" en cualquier momento de sus vidas, o por algún delito contra bienes jurídicos que no se relacionen con el cargo que buscan ocupar.
Por tanto, la porción normativa "y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de prisión" prevista como requisito para ocupar el cargo de titular del órgano interno de control del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales del Estado de G., es excesivamente amplia para lograr los objetivos constitucionalmente relevantes perseguidos por el legislador. Así, la medida resulta claramente sobreinclusiva, por lo que no se encuentra estrechamente relacionada con el fin constitucional que se persigue y, por tanto, resulta inconstitucional. Lo anterior, sin que resulte necesario correr la última grada del test, dado que basta comprobar que no cumple con alguna de las tres gradas para determinar la inconstitucionalidad de la medida.
Por las razones mencionadas, el requisito de no haber sido condenado por delito doloso para acceder a cargos públicos es violatorio del derecho a la igualdad y no discriminación, al no superar el test de escrutinio estricto.
* * *
En suma, concuerdo con la invalidez del requisito de no haber sido condenado por delito doloso para ser titular del órgano interno de control del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales del Estado de G.; no obstante, considero que tuvo que haberse analizado mediante un test de escrutinio estricto y no un test ordinario de igualdad, al estar involucrada una categoría sospechosa.
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 175/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de noviembre de 2022 a las 10:36 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 19, Tomo I, noviembre de 2022, página 483, con número de registro digital: 31081.
La tesis de jurisprudencia 1a./J. 87/2015 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas.
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1. Ley Número 207 de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de G.
"Artículo 62 Bis. Para ser titular del órgano interno de control se deberán cubrir los siguientes requisitos:
"
"III. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de prisión; "
2. Así lo sostuve en en las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 157/2017, 85/2018, 86/2018, 50/2019, 83/2019, 108/2020, 117/2020, 118/2020, 259/2020 y 50/2021.
3. En efecto, en la discusión de las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 85/2018, 86/2018 y 50/2021, sostuve que las personas con antecedentes penales estaban protegidas por el artículo 1o. constitucional, por lo que exigir no tenerlos para acceder a un cargo público debía ser analizado bajo un test de escrutinio estricto. Pero adicionalmente, en el voto concurrente en la AI. 50/2019, señaló que la categoría sospechosa involucrada en el requisito de no haber sido condenado por delito intencional para ocupar el cargo de comisario municipal es el de las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad.
4. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintitrés de enero de dos mil veinte.
5. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintitrés de julio de dos mil veinte.
6. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte.
7. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte.
8. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
9. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veinte de abril de dos mil veintiuno.
10. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de diecisiete de agosto de dos mil veintiuno.
11. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
12. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los Derechos Humanos y las Prisiones: Manual de Capacitación en Derechos Humanos para Funcionarios de Prisiones, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, Serie No. 11, 2004, pág. 168.
13. México Evalúa, La cárcel en México: ¿para qué?, págs. 23-24.
14. Al respecto véase la tesis jurisprudencial 1a./J. 87/2015 (10a.) de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, diciembre de 2015, Tomo I, página 109, «con número de registro digital: 2010595», de rubro: "CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO."
15. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
"Artículo 134. Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación y las entidades federativas, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo precedente. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 26, apartado C, 74, fracción VI y 79 de esta Constitución. ...
"El manejo de recursos económicos federales por parte de las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo. "
16. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
"Artículo 35. Son derechos de la ciudadanía: VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley; "
"Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.
"El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: B. Entre los Poderes de la Unión y sus trabajadores: VII. La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado organizará escuelas de administración pública; "
17. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
"Artículo 109. Los servidores públicos y particulares que incurran en responsabilidad frente al Estado, serán sancionados conforme a lo siguiente: III. Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. ..."
"Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. "
