Voto concurrente num. 164/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-02-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 164/2021.

En sesión de veintiséis de septiembre de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 164/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra de los artículos 68, fracción IV; 72, párrafo segundo, fracción III, en las porciones normativas "no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena privativa de libertad; pero si se tratare" y "u otro que lastime seriamente la buena fama pública, quedará inhabilitado para el cargo, cualquiera que haya sido la pena"; 78, fracción IV, en las porciones normativas "no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare" y "u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, en cualesquier caso que haya sido la pena"; y 259, fracción V, en las porciones normativas "No haber sido condenado por delito que amerita pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare" y "otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena"; de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur, expedida mediante Decreto 2768, publicado en el Boletín Oficial de esa entidad federativa el treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

Durante la discusión, manifesté mi desacuerdo con la metodología de los apartados del estudio de fondo, por lo que a continuación expondré las razones que sustentan mi voto en cada uno de ellos, en el orden que quedaron plasmados en la sentencia:

A. Análisis de los requisitos "no haber sido condenado por delito (sic) que merezca pena privativa de libertad", "no haber sido condenado por delito (sic) que amerite pena privativa de libertad" y "no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión".

a) Fallo mayoritario.

La sentencia declara la invalidez de los artículos 68, fracción IV, 72, párrafo segundo, fracción III, en la porción normativa "no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena privativa de libertad", 78, fracción IV, en la porción normativa "no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión" y 259, fracción V, en la porción normativa "No haber sido condenado por delito que amerita pena corporal de más de un año de prisión", de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur,(1) sobre la base de un test de razonabilidad como en la diversa acción de inconstitucionalidad 259/2020(2) y múltiples precedentes;(3) concluyendo que resultan irrazonables y desproporcionales, por ser sobreinclusivos, pues no precisan si el delito fue o no grave, si se relaciona o no con las funciones de los cargos que se desempeñarán, si la pena fue impuesta de forma reciente o hace tiempo, ni si continúa vigente o ya fue cumplida.

b) Razones del voto concurrente.

Al respecto, formulo este voto concurrente, toda vez que, si bien coincido con la mayoría en que dichos requisitos violan el derecho de igualdad y no discriminación, no comparto la metodología con la que se alcanzó esta conclusión. Ello, pues como lo he sostenido en diversos precedentes,(4) este tipo de disposiciones comportan una distinción basada en una categoría sospechosa: las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad.(5) Por ello, este tipo de requisitos deben ser sometidos a un escrutinio estricto y no a un escrutinio ordinario, como sostuvo la mayoría.

Efectivamente, en las acciones de inconstitucionalidad 107/2016,(6) 157/2017,(7) 85/2018,(8) 86/2018,(9) 50/2019,(10) 108/2020,(11) 117/2020,(12) 118/2020,(13) 184/2020,(14) 192/2020,(15) 277/2020,(16) 85/2021,(17) 57/2021,(18) 50/2021(19) y 259/2020(20), sostuve que hacer distinciones basadas en antecedentes penales incide en una categoría sospechosa, pues se trata de un grupo vulnerable a la discriminación y sistemáticamente desventajado en nuestra sociedad. Al respecto, señalé que si bien el texto del artículo 1o. constitucional no contempla expresamente a las personas que han compurgado una pena como una categoría que justifique una presunción de inconstitucionalidad, la Constitución General no dispone un catálogo cerrado, pues prevé que podrá considerarse sospechosa "cualquier otra que atente contra la dignidad humana".

En ese sentido, en tales precedentes referí que las personas con antecedentes penales constituyen un grupo especialmente vulnerable a sufrir discriminación,(21) en la medida en la que enfrentan obstáculos diferenciados para participar en la vida política y social, únicamente por haber estado en reclusión;(22) los cuales son el reflejo de un proceso de estigmatización que se origina en el castigo penal, pero perdura más allá de la cárcel.

Consecuentemente, las normas jurídicas que prohíben categóricamente a este grupo de personas acceder a un cargo público, corren un riesgo muy significativo de excluirlas de participar en la vida pública de la comunidad de manera injustificada, robusteciendo el estigma social que padecen, reduciendo su identidad a la de individuos que estuvieron privados de su libertad y marginando el resto de las virtudes y capacidades que poseen. Razón por la cual los antecedentes penales en este contexto deben considerarse una categoría sospechosa en términos del artículo 1o. de la Constitución General.

Cabe hacer mención que, reconocer a este grupo de personas como una categoría sospechosa, permite visibilizar la situación de vulnerabilidad que enfrentan las personas que han compurgado una pena y contrarrestar el estigma social que padecen. Utilizar un escrutinio especialmente intenso contribuye a reprochar la discriminación estructural que limita sus oportunidades y reafirmar categóricamente que deben ser tratados con el pleno respeto que merece su dignidad humana.

Pues bien, partiendo de dicho criterio, es que considero que debió analizarse la violación al derecho de igualdad y no discriminación mediante la aplicación de un test de escrutinio estricto y no de un test de mera razonabilidad. Ello, pues es criterio reiterado de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, el juzgador debe apegarse a dicha metodología.

De esta forma, la sentencia debió verificar si la medida: (1) persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa; (2) está estrechamente vinculada con dicha finalidad; y (3) se trata de la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad.(23)

Así, la medida persigue un fin constitucionalmente imperioso relacionado con el establecimiento de determinadas calidades para acceder a los puestos de de oficial mayor, contralor interno, asesor del Instituto de Estudios Legislativos o titular de la Unidad de Transparencia en términos del artículo 35, fracción VI, constitucional.(24)

No obstante, la medida no está estrechamente vinculada con la finalidad imperiosa, ya que resulta en extremo sobreinclusiva. Ello pues la prohibición no distingue entre bienes jurídicos tutelados, la temporalidad entre la comisión del delito y el momento en que se aspira a ocupar el cargo en cuestión, la gravedad del delito, la duración de la sanción. Las normas tampoco permiten distinguir los casos en que la comisión de un delito doloso efectivamente revele la falta de idoneidad de una persona para ocupar los cargos públicos y, por ende, excluye de forma anticipada a una gran cantidad de personas con antecedentes penales que, al momento de la designación, podrían contar con las aptitudes y requisitos necesarios para ejercer los cargos mencionados.

Así, la amplitud con que están redactadas las normas combatidas tiene como efecto la exclusión de personas que en cualquier momento de su vida hubieran cometido un delito doloso, intencional, que amerite pena privativa de libertad o corporal de más de un año de prisión, sin tomar en cuenta que los antecedentes penales no reflejan nada concluyente sobre la calidad e idoneidad para ejercer tales cargos.

Por lo tanto, las porciones normativas "no haber sido condenado por delito (sic) que merezca pena privativa de libertad", "no haber sido condenado por delito (sic) que amerite pena privativa de libertad" y "no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión" previstas como requisito para ocupar el cargo de oficial mayor, contralor interno, asesor del Instituto de Estudios Legislativos o Titular de la Unidad de Transparencia en el Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur son excesivamente amplios para lograr los objetivos constitucionalmente relevantes perseguidos por el legislador. Así, la medida resulta claramente sobreinclusiva, por lo que no se encuentra estrechamente relacionada con el fin constitucional que se persigue y, por tanto, resulta inconstitucional. Lo anterior, sin que resulte necesario correr la última grada del test, dado que basta comprobar que no cumple con alguna de las tres gradas para determinar la inconstitucionalidad de la medida.

Por las razones mencionadas, dichos requisitos son violatorios del derecho a la igualdad y no discriminación, al no superar el test de escrutinio estricto.

B. Análisis de la porción normativa "pero si se tratare de otro delito (sic) que lesione (sic) su buena fama (sic), éste se considerará (sic) inhabilitado para el desempeño (sic) del cargo, cualquiera que haya sido la pena impuesta (sic)".

a) Fallo mayoritario.

La sentencia declara la invalidez de los artículos 72, párrafo segundo, fracción III, en la porción normativa "pero si se tratare de ... otro que lastime seriamente la buena fama pública, quedará inhabilitado para el cargo, cualquiera que haya sido la pena", 78, fracción IV, en la porción normativa "pero si se tratare de ... otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, en cualesquier caso que haya sido la pena" y 259, fracción V, en la porción normativa "pero si se tratare de ... otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena", de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur,(25) sobre la base de un test de razonabilidad como en la diversa acción de inconstitucionalidad 259/2020;(26) concluyendo que resultan irrazonables y desproporcionales, por ser sobreinclusivos, al excluir por igual y de manera genérica a cualquier persona que haya sido condenada por un delito que haya lastimado su buena fama, lo cual es estigmatizante y constituye una exigencia de orden moral que no repercute en el correcto ejercicio de los cargos a desempeñar.

b) Razones del voto concurrente.

Al igual que en el apartado anterior, formulo este voto concurrente, toda vez que, si bien coincido con la mayoría en que dicho requisito viola el derecho de igualdad y no discriminación, no comparto la metodología con la que se alcanzó esta conclusión. Ello, pues como lo he sostenido en diversos precedentes,(27) este tipo de disposiciones comportan una distinción basada en una categoría sospechosa: las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad.(28) Por ello, este tipo de requisitos deben ser sometidos a un escrutinio estricto y no a un escrutinio ordinario, como sostuvo la mayoría.

Por lo tanto, y conforme al marco que expuse en el apartado anterior respecto de las personas con antecedentes penales como categoría sospechosa, la porción normativa "pero si se tratare de otro delito (sic) que lesione (sic) su buena fama (sic), éste se considerará (sic) inhabilitado para el desempeño (sic) del cargo, cualquiera que haya sido la pena impuesta (sic)" prevista como requisito para ocupar el cargo de oficial mayor, contralor interno, asesor del Instituto de Estudios Legislativos o titular de la Unidad de Transparencia en el Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur, es excesivamente amplia para lograr los objetivos constitucionalmente relevantes perseguidos por el legislador. Así, la medida resulta claramente sobreinclusiva, por lo que no se encuentra estrechamente relacionada con el fin constitucional que se persigue y, por tanto, resulta inconstitucional. Lo anterior, sin que resulte necesario correr la última grada del test, dado que basta comprobar que no cumple con alguna de las tres gradas para determinar la inconstitucionalidad de la medida.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 164/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 6 de enero de 2023 a las 10:07 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 21, Tomo I, enero de 2023, página 670, con número de registro digital: 31152.

La jurisprudencia 1a./J. 87/2015 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 26 de enero de 2023.

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1. Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur

"Artículo 68

"El Oficial Mayor deberá cumplir por lo menos con los siguientes requisitos:

"...

"IV. No haber sido condenado por delito doloso que merezca pena privativa de libertad."

"Artículo 72

"

"Para ocupar el cargo de contralor se requiere:

"...

"III. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena privativa de libertad; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama pública, quedará inhabilitado para el cargo, cualquiera que haya sido la pena;"

"Artículo 78

"El personal que preste sus servicios de asesoría dentro del instituto deberá acreditar mediante documentación oficial, contar con los siguientes requisitos:

"...

"IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, en cualquier caso que haya sido la pena."

"Artículo 259

"El titular de la Unidad de Transparencia, deberá contar con los siguientes requisitos:

"...

"V. No haber sido condenado por delito que amerita pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza y otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena, y"

2. Resuelta en sesión de treinta de noviembre de dos mil veintiuno, en este punto, por mayoría de ocho votos; en contra las Ministras Esquivel Mossa y P.H. y el M.P.D..

3. Entre otros, las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 86/2018, 50/2019, 108/2020, 118/2020, 184/2020, 192/2020, 275/2020, 50/2021, 85/2021, 277/2020 y 57/2021.

4. Así lo sostuve en en las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 157/2017, 85/2018, 86/2018, 50/2019, 83/2019, 108/2020, 117/2020, 118/2020, 259/2020 y 50/2021.

5. En efecto, en la discusión de las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 85/2018 y 86/2018, y 50/2021, sostuve que las personas con antecedentes penales estaban protegidas por el 1o. constitucional, por lo que exigir no tenerlos para acceder a un cargo público debía ser analizado bajo un test de escrutinio estricto. Pero adicionalmente, en el voto concurrente en la AI 50/2019, señaló que la categoría sospechosa involucrada en el requisito de no haber sido condenado por delito intencional para ocupar el cargo de comisario municipal es el de las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad.

6. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintitrés de enero de dos mil veinte.

7. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintitrés de julio de dos mil veinte.

8. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte.

9. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte.

10. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte

11. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

12. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veinte de abril de dos mil veintiuno.

13. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veinte de mayo de dos mil veintiuno.

14. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

15. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.

16. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.

17. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.

18. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

19. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de diecisiete de agosto de dos mil veintiuno.

20. Resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de treinta de noviembre dos mil veintiuno.

21. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los Derechos Humanos y las Prisiones: Manual de capacitación en derechos humanos para funcionarios de prisiones, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, Serie No. 11, 2004, pág. 168.

22. México Evalúa, La cárcel en México: ¿para qué? 2013, págs. 23-24.

23. Al respecto véase la tesis jurisprudencial 1a./J. 87/2015 (10a.) de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, diciembre de 2015, Tomo I, página 109, de rubro: "CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO."

24. "Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

"Artículo 35. Son derechos de la ciudadanía:

"...

"VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley;"

25."Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California Sur

"Artículo 72.

"

"Para ocupar el cargo de Contralor se requiere:

"

"III. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena privativa de libertad; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama pública, quedará inhabilitado para el cargo, cualquiera que haya sido la pena;"

"Artículo 78.

"El personal que preste sus servicios de asesoría dentro del Instituto deberá acreditar mediante documentación oficial, contar con los siguientes requisitos:

"...

"IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, en cualesquier caso que haya sido la pena."

"Artículo 259.

"El titular de la Unidad de Transparencia, deberá contar con los siguientes requisitos:

"

"V. No haber sido condenado por delito que amerita pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza y otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena, y"

26. Resuelta en sesión de treinta de noviembre de dos mil veintiuno, en este punto, por mayoría de ocho votos; en contra las Ministras Esquivel Mossa y P.H. y el M.P.D..

27. Así lo sostuve en en las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 157/2017, 85/2018, 86/2018, 50/2019, 83/2019, 108/2020, 117/2020, 118/2020, 259/2020 y 50/2021.

28. En efecto, en la discusión de las acciones de inconstitucionalidad 107/2016, 85/2018 y 86/2018, y 50/2021, sostuve que las personas con antecedentes penales estaban protegidas por el 1o. constitucional, por lo que exigir no tenerlos para acceder a un cargo público debía ser analizado bajo un test de escrutinio estricto. Pero adicionalmente, en el voto concurrente en la AI 50/2019, señaló que la categoría sospechosa involucrada en el requisito de no haber sido condenado por delito intencional para ocupar el cargo de comisario municipal es el de las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad.