Voto concurrente num. 16/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 08-04-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministra Yasmín Esquivel Mossa |
| Fecha de publicación | 08 Abril 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 12, Abril de 2022, Tomo I, 565 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula la Ministra Y.E.M. en la acción de inconstitucionalidad 16/2016.
En la sesión celebrada el siete de junio de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 16/2016, donde fueron analizadas diversas disposiciones del Código Civil para el Estado de Tabasco que fueron adicionadas mediante el Decreto 265, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad federativa el trece de enero de dos mil dieciséis en materia de gestación asistida y subrogada.
Durante la discusión, manifesté tener razones adicionales en un apartado del estudio de fondo, por lo que a continuación, expondré las razones que sustentan mi voto:
1. En relación con el artículo 380 Bis 3 del Código Civil para el Estado de Tabasco, por voto mayoritario se determinó declarar la invalidez del quinto párrafo, cuyo texto es el que se transcribe:
"Artículo 380 Bis 3. Condición de la gestante
"...
"En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes."
En síntesis, se estimó que la inconstitucionalidad del precepto en cita deriva de que establece una regla que coloca a las mujeres gestantes y a sus cónyuges en una especie de prelación respecto de otras personas que pudieran asumir la custodia del hijo nacido bajo esta técnica de reproducción –abuelos, tíos y otros parientes– que imposibilita al juzgador a determinar, atendiendo a las circunstancias del caso y a las particularidades de la niña o el niño, qué es lo mejor para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de su derecho a la filiación.
Si bien coincido con la declaración de invalidez de la norma en cuestión, considero que existen razones adicionales a las expresadas en la sentencia que apoyan la conclusión a la que arribó este Tribunal Pleno.
Como puede advertirse, el párrafo invalidado establecía una regla que permitía a la gestante sustituta o a su cónyuge demandar y obtener la custodia del producto de la inseminación, ante la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes.
Tal como se indicó en la sentencia, la norma en cuestión indebidamente fijaba de forma abstracta un supuesto que otorgaba una especie de "preferencia" a la gestante o a su cónyuge para obtener la custodia del menor, ante la eventualidad de que la madre o padre contratantes fallecieran o se acreditara su incapacidad.
Dicha disposición resulta contraria al principio de "interés superior de la niñez", garantizado en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como en el diverso 4o. párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el "interés superior de la niñez" es un concepto triple, al ser: I) un derecho sustantivo; II) un principio jurídico interpretativo fundamental; y, III) una norma de procedimiento. De esta forma, el derecho del interés superior del menor obliga a que éste se observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño, lo que significa que, en cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá, lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas.(1)
Tomando en cuenta lo anterior, advierto que el párrafo quinto del artículo 380 Bis 3 del Código Civil para el Estado de Tabasco, al establecer una preferencia en favor de la gestante o a su cónyuge para obtener la custodia del menor ante la incapacidad o fallecimiento de la madre o el padre contratante, excluye de manera previa a los demás familiares de los contratantes que potencialmente también podrían hacerse cargo del cuidado del menor y pretender la misma custodia.
Consecuentemente, como no corresponde al legislador determinar a priori y en una norma inflexible a quién corresponde la custodia de las niñas y niños, la norma resulta inconstitucional al no tomar en cuenta el interés superior de la niñez, el cual obliga a que, en este tipo de asuntos, la decisión que se adopte valore, en los términos de las normas del derecho familiar, qué es lo que le resulta más favorable para el desarrollo del infante, de tal modo que no sea el solo hecho de la gestación, o bien, el simple nexo familiar que tengan otras personas con los fallecidos o incapacitados lo que determine a quién corresponde su cuidado, pues cuando esta cuestión se vuelve litigiosa, la resolución que se pronuncia deberá privilegiar lo que mejor convenga a los intereses del recién nacido, lo cual habrá de resolverse atendiendo a las circunstancias particulares en cada caso.
Además, el precepto en cuestión posibilitaba que, ante el acreditamiento de la incapacidad o la muerte de cualquiera de los contratantes, la gestante o su cónyuge pudieran obtener de manera preferente la custodia del menor, es decir, a pesar de que alguno de sus padres por voluntad procreacional estuviera en aptitud de hacerse cargo de la niña o niño, situación que pasaba por alto lo ordenado en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño donde se dispone la obligación de los Estados de velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Considero importante insistir en que, en virtud del derecho de interés superior de la niñez, el legislador no puede establecer reglas que, de manera previa y abstracta, den prioridad a ciertas personas vinculadas con una niña o niño sobre su custodia, pues tal decisión sólo incumbe al juzgador quien atendiendo a las circunstancias del caso concreto, y las pruebas que, incluso de oficio haya recabado en el proceso, deberá determinar a quien asignará dicha custodia teniendo en cuenta que su decisión deberá atender a lo que sea mejor para el desarrollo integral de los infantes.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 7 de abril de 2022.
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1. Al respecto puede consultarse la jurisprudencia de rubro: "DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SE ERIGE COMO LA CONSIDERACIÓN PRIMORDIAL QUE DEBE DE ATENDERSE EN CUALQUIER DECISIÓN QUE LES AFECTE.". Tesis 2a./J. 113/2019 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, «Décima Época», Libro 69, agosto de 2019, Tomo III, página 2328, registro digital: 2020401 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes de 16 agosto de 2019 a las 10:24 horas».
Este voto se publicó el viernes 08 de abril de 2022 a las 10:12 horas en el Semanario Judicial de la Federación.