Voto concurrente num. 139/20202 Y SUS ACUMULADAS 142/2020, 223/2020 Y 226/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 139/2020 y sus acumuladas 142/2020, 223/2020 y 226/2020, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión celebrada el cinco de octubre de dos mil veinte.

En la sentencia de la acción de inconstitucionalidad mencionada al rubro, en la parte que interesa a este voto, por haberse legislado dentro de la veda electoral, se declaró la invalidez del Decreto Número 690, por el que se reforman diversos artículos y se adicionan y se derogan diversas disposiciones del Código de Instituciones y Procedimientos Electorales para el Estado de Morelos, y de la Ley de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Morelos, en materia de violencia política contra las mujeres en razón de género y paridad, publicado el ocho de julio de dos mil veinte, en el Periódico Oficial "Tierra y Libertad" de esa entidad.

Si bien en este caso compartí la invalidez del decreto con base en que se legisló durante la veda legislativa-electoral que establece el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución;(1) a través de este voto destaco que, eventualmente, podría haber reformas que no fueran sustantivas o trascendentes y, en ese sentido, no actualizan la contravención al artículo constitucional referido, lo que traería como consecuencia que también debieran analizarse las violaciones al procedimiento legislativo que dio origen al decreto impugnado.

El artículo 105 de la Constitución, en su penúltimo párrafo, textualmente señala:

"Las leyes electorales federal(2) y locales deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales."

Considero que para determinar el orden de estudio en este tipo de asuntos, en los que se plantean tanto violaciones a la veda electoral como al procedimiento legislativo que da origen al decreto impugnado en su totalidad, deben analizarse, en primer lugar, los presupuestos constitucionales que se pueden generar a la luz del texto antes transcrito del párrafo penúltimo del artículo 105. Ese artículo refiere dos claros vetos. Uno contiene una prohibición absoluta y el otro una relativa. De acuerdo con ello, los legisladores, federales o locales, en sus ámbitos competenciales, no pueden válidamente legislar en materia electoral. Éstos son, según el texto expreso de la Constitución:

a) La prohibición (veto) absoluta, por la que se les prohíbe promulgar y publicar, dentro de los noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vaya a aplicarse, cualquier norma electoral.

b) La prohibición relativa, es la que permite al legislador federal o local, una vez iniciado el proceso electoral, a realizar modificaciones legales siempre y cuando no sean fundamentales.

Esto se explicó en los trabajos legislativos del Poder Constituyente Permanente, en la iniciativa presentada,(3) en los términos que se transcriben, textualmente, a continuación:

"Para crear el marco adecuado que dé plena certeza al desarrollo de los procesos electorales, tomando en cuenta las condiciones específicas que impone su propia naturaleza, las modificaciones al artículo 105 de la Constitución, que contiene esta propuesta, contemplan otros tres aspectos fundamentales: que los partidos políticos, adicionalmente a los sujetos señalados en el precepto vigente, estén legitimados ante la Suprema Corte solamente para impugnar leyes electorales; que la única vía para plantear la no conformidad de las leyes a la Constitución sea la consignada en dicho artículo y que las leyes electorales no sean susceptibles de modificaciones sustanciales, una vez iniciados los procesos electorales en que vayan a aplicarse o dentro de los 90 días previos a su inicio, de tal suerte que puedan ser impugnadas por inconstitucionalidad, resueltas las impugnaciones por la Corte y, en su caso, corregida la anomalía por el órgano legislativo competente, antes de que inicien formalmente los procesos respectivos."

De lo anterior se hace evidente que en su origen, sin duda, la pretensión del Poder Revisor de la Constitución fue que cualquier reforma electoral, implicara cambios fundamentales o no, previo al inicio de los respectivos procesos electorales, federales o locales, tuviese que promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de ese inicio formal. Ello según lo manifestado en la transcrita parte pertinente de la iniciativa –que no fue controvertido en los trabajos legislativos de la Cámara de Origen (Diputados) ni en la Revisora (Senado)–, en el sentido de que cualquier modificación pudiese ser sujeta, conforme al cumplimiento de las formalidades establecidas para el trámite de una acción de inconstitucionalidad, al escrutinio por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a efecto de dar total certeza de la regularidad constitucional de las normas electorales en el proceso comicial por iniciar.(4)

La prohibición relativa surgió, aunque no está documentado, en el reconocimiento de quienes intervinieron en las negociaciones de la reforma constitucional a la muy posible necesidad de hacer ajustes legales menores, ya iniciado el proceso electoral, frente a omisiones o errores secundarios, para darle funcionalidad y practicidad al proceso electoral, sin que ello permitiera, en caso alguno, hacer cambios esenciales que pudiesen atentar contra los valores, principios o reglas fundamentales establecidos en la Constitución. En el caso de la prohibición relativa, siempre existirá para el Juez constitucional competente la posibilidad de hacer el escrutinio constitucional relativo a lo fundamental o no de las normas expedidas, conforme a las reglas de interpretación pertinentes.

No obstante que el texto de la Constitución es claro respecto del párrafo que se analiza, en cuanto al alcance textual que tiene, el Pleno de la Suprema Corte lo ha interpretado a lo largo del tiempo y ha llegado, bajo un enfoque funcional, a criterios que le dan un alcance diferente a la prohibición absoluta.

En un primer precedente emitido el ocho de noviembre de dos mil cinco, al resolver la acción de inconstitucionalidad 29/2005,(5) el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución, establece, al mismo tiempo, una obligación y una prohibición en torno a las leyes electorales, ya sean federales o locales, respecto de su promulgación, publicación y reforma.

Se señaló que, en el primer caso, la vinculación se encuentra relacionada con un límite temporal, pues se expresa en el sentido de que dichas normas deben quedar publicadas y promulgadas en un plazo específico, esto es, noventa días antes del proceso en el que vayan a aplicarse; señalándose que la prohibición referida opera, durante el periodo señalado, siempre que las modificaciones sean fundamentales.

Se destacó que en la exposición de motivos de la reforma constitucional de veintidós de agosto de mil novecientos noventa y seis, se estableció que la prohibición en los dos aspectos ya descritos, se refiere a las leyes que vayan a aplicarse en un determinado proceso electoral, es decir, la prohibición únicamente opera si las leyes electorales que se emiten afectan el proceso electoral que iniciará en el plazo de noventa días o bien durante su desarrollo.

Así, se precisó que la intención del Constituyente Permanente fue la de limitar las reformas sustanciales a las leyes electorales del país, tanto noventa días antes del inicio de los procesos electorales como iniciados dichos procesos; esto, como ya se dijo, pues era necesario que tales modificaciones sustanciales fueran examinadas por el Tribunal Pleno a efecto de determinar su conformidad o no con la Constitución Federal, previamente al inicio del proceso electoral, con el objeto de dar certeza jurídica a dichos procesos. Sin embargo, se consideró que aquellas modificaciones no sustanciales, intrascendentes o formales sí podían realizarse incluso dentro del proceso electoral, lo cual no afectaría al propio proceso, precisamente por su intrascendencia.

En ese sentido, el Tribunal Pleno consideró que para determinar si efectivamente se violaba lo establecido en el artículo 105, fracción II, inciso f), penúltimo párrafo, de la Constitución Federal, era necesario determinar si la modificación normativa realizada es o no sustancial (la Constitución usa el vocablo fundamental), tanto dentro de los 90 días previos, como iniciado el proceso electoral.

Estas consideraciones dieron lugar a las tesis: P./J. 98/2006, de rubro: "CERTEZA EN MATERIA ELECTORAL. EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO RELATIVO EN RELACIÓN CON LA MODIFICACIÓN A LAS LEYES QUE RIGEN EL PROCESO UNA VEZ QUE HA INICIADO."(6) y P./J. 87/2007, de rubro: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN ‘MODIFICACIONES LEGALES FUNDAMENTALES’, CONTENIDA EN LA FRACCIÓN II, PENÚLTIMO PÁRRAFO, DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."(7)

El Tribunal Pleno destacó que esa interpretación también resulta acorde con la estipulación relativa a que durante el proceso electoral pueden realizarse modificaciones legislativas siempre y cuando no sean fundamentales; en esa lógica se ha entendido que el penúltimo párrafo de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Federal, por un lado permite que los legisladores comunes puedan legislar y modificar las normas que rigen los procesos electorales ya iniciados tales procesos, siempre que dichas modificaciones no sean fundamentales, y en ese mismo tenor prohíbe modificaciones fundamentales noventa días antes del inicio de tales procesos.

En específico, respecto al alcance de la expresión "modificaciones legales fundamentales" prevista en la fracción II, penúltimo párrafo del artículo 105 de la Constitución Federal, el Tribunal Pleno ha señalado que la modificación será de carácter fundamental cuando tenga por objeto, efecto o consecuencia, producir en las bases, reglas o algún otro elemento rector del proceso electoral una alteración al marco jurídico aplicable a dicho proceso, a través de la cual se otorgue, modifique o elimine algún derecho u obligación de hacer, de no hacer o de dar, para cualquiera de los actores políticos, incluyendo a las autoridades electorales.

Así, las modificaciones legales no serán fundamentales, aun cuando se reformen preceptos que rigen el proceso electoral, si el acto legislativo no afecta los elementos rectores señalados, de forma que repercuta en las reglas a seguir durante el proceso electoral; por consiguiente, si las modificaciones tienen como única finalidad precisar y dar claridad a los supuestos normativos correspondientes desde su aspecto formal, la reforma no tendrá el carácter mencionado.

El alcance que se ha dado a dicha expresión resulta relevante, pues de ello dependerá la determinación sobre si la ley electoral(8) impugnada vulnera o no el precepto citado del artículo 105 constitucional y, por ende, la determinación sobre su inaplicabilidad o no para el proceso electoral que estuviere próximo a iniciar.(9)

En este contexto, si la reforma cuestionada por haberse promulgado y/o promulgado dentro del periodo de 90 días previos al inicio del proceso electoral, y contiene únicamente modificaciones fundamentales en el sistema electoral de que se trate, entonces lo que procede conforme a los criterios del Pleno es declarar la invalidez; por lo contrario, si dichas modificaciones son de aquellas que no alteran de manera sustancial disposiciones que rigen el proceso electoral de que se trate, no se actualizaría la causa de invalidez por violación al párrafo penúltimo del artículo 105 de la Constitución General; y, en ese caso, si hubo impugnación también por violaciones al proceso legislativo, entonces se tendría que estudiar si se acreditan dichas violaciones y, en su caso, de considerarse acreditadas, declarar la invalidez del proceso legislativo.(10)

En el caso concreto, coincidí con la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno en que la modificación normativa realizada tiene el carácter de fundamental dado que el legislador introdujo cambios sobre paridad de género y representación proporcional. En lo que hace a este último aspecto, entre otros supuestos, elevó el porcentaje de votación para que un partido político pueda tener derecho a espacios por representación proporcional; modificó el procedimiento de asignación de diputaciones por ese principio, y modificó la fórmula para la designación de diputaciones; y, por lo que hace a regidurías, también elevó el porcentaje para que los partidos políticos tengan derecho a participar en la distribución de éstas, con consecuentes cambios en la fórmula de asignación, entre otros aspectos. Todas las normas integraban subsistemas normativos que permitían considerar las modificaciones como fundamentales.

En ese sentido, si la reforma se publicó cuando ya estaban transcurriendo los noventa días a que se refiere el artículo 105, penúltimo párrafo, de la Constitución Federal, es evidente que se contravino la prohibición establecida en dicho precepto constitucional; por lo que, en el asunto en específico, resultaba necesario solamente referir en las consideraciones la razón para que, en el asunto concreto que se discutía, no fuera necesario también realizar el estudio de las violaciones al procedimiento legislativo.

Los argumentos señalados anteriormente justifican la presentación de este voto concurrente.

En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo de artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 139/2020 y sus acumuladas 142/2020, 223/2020 y 226/2020, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 11 de junio de 2021 a las 10:17 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 2, Tomo I, junio de 2021, página 544, con número de registro digital: 29844.

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1. Mi voto fue con reserva de criterio por las razones que explico en el presente voto concurrente.

2. Debe tomarse en cuenta que cuando se hizo la reforma, en 1996 al texto del artículo 105 de la Constitución, el único ordenamiento electoral en el orden federal era el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (que después –23 de mayo de 2014– fue denominado como ley general); si se revisa el texto de los artículos 99 (regulación del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación) y 105 de la Constitución, modificados por esa reforma, se advertirá que solamente se hablaba, en las referencias al ámbito electoral, a "ley" en singular. Ello se debió a que fue con posterioridad a la aprobación de esa reforma al Texto Fundamental que se tomó la decisión de escindir la regulación de los procedimientos jurisdiccionales y expedir una ley que los regulara de manera autónoma (Ley General de Medios de Impugnación en Materia Electoral). A raíz de las sucesivas reformas se han expedido diversas leyes que ya no son federales sino generales, por la materia específica y el alcance de la materia que regulan; como lo son, principalmente, la Ley General de Partidos Políticos, la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y la Ley General de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

3. Esta reforma constitucional quizás sea única por las características que tuvo durante las negociaciones y en la tramitación del proceso legislativo que le dio origen (al menos esto es seguro en la etapa contemporánea de nuestro país). Se afirma lo anterior, dado que la iniciativa fue firmada por todos los coordinadores de los Grupos Parlamentarios de las dos Cámaras y por el presidente de la República, siendo aprobada por unanimidad en las dos Cámaras. Tampoco hubo un solo voto en contra por parte de las Legislaturas Estatales que se pronunciaron sobre la reforma aprobada por el Congreso.

4. Debe señalarse que este precepto nació a raíz de los sucesos que se vivieron al inicio de 1994 –levantamiento del ejército zapatista de liberación en Chiapas, y el asesinato del candidato del PRI, partido político mayoritario en ese entonces, L.D.C., lo que obligó a realizar reformas fundamentales ya iniciado el proceso electoral de ese año, que involucraba la renovación del titular del Poder Ejecutivo Federal.

5. Resuelta por unanimidad de diez votos. Debo señalar que ninguno de los actuales Ministras y Ministros integrábamos el Pleno de la Corte en ese entonces.

6. El texto de la tesis dice: "El principio de certeza en materia electoral contenido en el artículo 41, fracción III, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consiste en que al iniciar el proceso electoral los participantes conozcan las reglas fundamentales que integrarán el marco legal del procedimiento que permitirá a los ciudadanos acceder al ejercicio del poder público, con la seguridad de que previamente tanto los partidos políticos como las minorías parlamentarias, e incluso el Procurador General de la República, tuvieron la oportunidad de inconformarse con las modificaciones legislativas de último momento, las cuales podrían haber trastocado alguno de los derechos que por disposición constitucional asisten a los mencionados institutos políticos, a sus candidatos o a los mismos electores. Sin embargo, el mencionado principio tiene como excepciones: a) que las citadas modificaciones legislativas no sean de naturaleza trascendental para el proceso electoral, pues si su carácter es accesorio o de aplicación contingente, la falta de cumplimiento del requisito formal de su promulgación y publicación sin mediar el plazo de 90 días a que alude el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución Federal no producirá su invalidez, pues aun en el supuesto de que rompieran con la regularidad constitucional por diversos motivos, su reparación bien podría ordenarse sin dañar alguno de los actos esenciales del proceso electoral, aunque éste ya hubiera comenzado; y b) si la modificación a las leyes electorales se hace indispensable por una declaración de invalidez que hubiese hecho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y ya haya iniciado el proceso electoral, pues en tal caso la creación de nuevas normas tiene como sustento posteriores circunstancias fácticas que demandan la generación de disposiciones jurídicas complementarias, o la reforma de las existentes, para garantizar el pleno ejercicio de los derechos políticos de los participantes, pues sería igualmente ilógico que por la exigencia de un requisito formal, el trabajo parlamentario quedara inmovilizado cuando los propios acontecimientos exigen su intervención, siempre que se atiendan y preserven los principios rectores de la materia electoral.". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, agosto de 2006, página 1564, registro digital: 174536.

7. El texto de la tesis dice: "El citado precepto establece que las leyes electorales federales y locales deberán promulgarse y publicarse por lo menos 90 días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse y durante el mismo no podrá haber ‘modificaciones legales fundamentales’. Por otra parte, del procedimiento de creación de dicha norma, se advierte que la intención del Órgano Reformador al establecer tal prohibición fue que, en su caso, las normas en materia electoral pudieran impugnarse ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que ésta resolviera las contiendas antes del inicio del proceso electoral correspondiente, garantizando así el principio de certeza que debe observarse en la materia; sin embargo, la previsión contenida en el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no puede considerarse como tajante, toda vez que admite la realización de reformas a las disposiciones generales en materia electoral ya sea dentro del plazo de 90 días anteriores al inicio del proceso electoral en que vayan a aplicarse o una vez iniciado éste, con la limitante de que no constituyan ‘modificaciones legales fundamentales’. En relación con esta expresión, aunque no fue el tema medular, este Alto Tribunal en la tesis P./J. 98/2006, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, agosto de 2006, página 1564, se refirió a dichas modificaciones como aquellas que alteran sustancialmente disposiciones que rigen o integran el marco legal aplicable al proceso electoral; en este orden, si las citadas modificaciones legislativas no son de naturaleza trascendental para el proceso electoral, por ser de carácter accesorio o de aplicación contingente, su realización dentro del proceso electoral no producirá su invalidez o, en su caso, la inaplicación al proceso correspondiente. Ahora bien, este Tribunal Constitucional estima pertinente definir claramente el alcance de la expresión ‘modificaciones legales fundamentales’, pues de ello dependerá la determinación sobre si la ley electoral impugnada vulnera o no el precepto citado y, por ende, su inaplicabilidad o no para el proceso que ya hubiere iniciado. Por tanto, una modificación a una ley electoral, sin importar su jerarquía normativa, será de carácter fundamental cuando tenga por objeto, efecto o consecuencia, producir en las bases, reglas o algún otro elemento rector del proceso electoral una alteración al marco jurídico aplicable a dicho proceso, a través de la cual se otorgue, modifique o elimine algún derecho u obligación de hacer, de no hacer o de dar, para cualquiera de los actores políticos, incluyendo a las autoridades electorales. Así, las modificaciones legales no serán fundamentales, aun cuando se reformen preceptos que rigen el proceso electoral, si el acto legislativo no afecta los elementos rectores señalados, de forma que repercuta en las reglas a seguir durante el proceso electoral; por consiguiente, si las modificaciones tienen como única finalidad precisar y dar claridad a los supuestos normativos correspondientes desde su aspecto formal, la reforma no tendrá el carácter mencionado.". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, diciembre de 2007, página 563, registro digital: 170886. 8. Debe comprenderse que la expresión ley electoral comprende también los casos en que el decreto legislativo contiene reformas parciales a la ley electoral.

9. Este criterio ha sido reiterado por el Pleno, al resolver las acciones de inconstitucionalidad 139/2007, 141/2007, 41/2008, 21/2009, 7/2010, 48/2012 y su acumulada 52/2012; 61/2012, 103/2015, 50/2017, 83/2017 y sus acumuladas 88/2017, 89/2017, 91/2017, 92/2017, 96/2017 y 98/2017; 145/2017 y su acumulada 146/2017; 112/2019 y sus acumuladas 113/2019, 114/2019, 115/2019, 119/2019 y 120/2019.

10. En mi opinión, existe también la posibilidad de que, existiendo solamente la impugnación por haberse legislado dentro del periodo de veda, y las normas contenidas en el decreto materia de la impugnación no contuvieran todas cambios fundamentales, se pudiese considerar que la invalidez fuese únicamente sobre esas que introdujeron las modificaciones fundamentales; hecho lo cual, el Pleno procediera al escrutinio constitucional respecto del resto de las normas que hubiesen sido impugnadas, para analizar su conformidad con la Constitución. Ello, siempre y cuando estas últimas normas no guardaran una relación estrecha con las ya invalidadas o con el sistema o subsistema normativo a las que ellas pertenecían.