Voto concurrente num. 132/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 13-10-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Luis María Aguilar Morales |
| Fecha de publicación | 13 Octubre 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Octubre de 2023, Tomo I,138 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro L.M.A.M. en relación con la ejecutoria pronunciada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 132/2021.
En sesión celebrada el trece de junio de dos mil veintitrés, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad 132/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que se declaró la invalidez del artículo 144 Ter, párrafo primero, en la porción normativa "mayores de edad", del Código Civil para el Estado de Baja California Sur,(1) adicionado mediante Decreto 2779, publicado en el Boletín Oficial de esa entidad federativa el treinta y uno de julio de dos mil veintiuno. De acuerdo con esa disposición, las niñas, niños y adolescentes se encontraban excluidos de la posibilidad de solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de la identidad de género autopercibida.
En la sentencia se desarrolla el parámetro de regularidad del derecho a la identidad de género, el contexto de la niñez trans en México y el mundo, así como el parámetro de regularidad en torno a la niñez y su derecho a la identidad de género autopercibida. Establecido esto, considerando que la disposición impugnada establece una distinción basada en la edad y en el género que impacta directamente el interés de las niñas, niños y adolescentes, se emprende un escrutinio estricto que consiste en definir si la medida bajo análisis: 1) tiene una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; 2) se encuentra estrechamente vinculada con esa finalidad; y, 3) es la menos restrictiva para conseguir ese propósito.
En la ejecutoria se sostiene, fundamentalmente, que la distinción no supera la tercera grada del examen, pues a pesar de que tiene una finalidad constitucionalmente imperiosa que consiste en la protección de la niñez, y el requisito de mayoría de edad está estrechamente vinculado con esa finalidad, lo cierto es que no es la menos restrictiva, toda vez que el legislador pudo optar por procedimientos especiales para reconocer la identidad de género autopercibida de las niñas, niños y adolescentes en sus documentos de identidad, y a la vez salvaguardar su protección y autonomía progresiva.
Si bien en general coincido con la metodología y la mayoría de las consideraciones de la sentencia, mi posicionamiento concurrente obedece a que, a mi juicio, la disposición cuestionada establece una distinción basada en la edad que tiene impacto directo en el interés superior de la niñez y la adolescencia, pero no se trata propiamente de una distinción con motivo del género, como lo consideró la mayoría; además, como lo desarrollé con mayor amplitud en el voto concurrente que formulé en la acción de inconstitucionalidad 73/2021,(2) considero que este tipo de medidas legislativas ni siquiera superan la primera grada del escrutinio estricto, pues no puede considerarse, a priori, que resultan acordes con el interés superior de las infancias y adolescencias.
Es así, porque no advierto razones claras y suficientes para sostener que dejar fuera a las niñas, niños y adolescentes de la posibilidad de solicitar ante las oficinas del Registro Civil el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de su identidad de género encuentre respaldo en la protección de su interés superior.
En este sentido, tomando en cuenta que en la Opinión Consultiva OC-24/17,(3) la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que las niñas, niños y adolescentes son titulares de los mismos derechos que los adultos y cuentan con las medidas especiales de protección previstas en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño,(4) estimo que distinciones como la analizada en este caso ignoran que las personas menores de dieciocho años también son titulares del derecho a la identidad de género que, entre otras cosas, se traduce en que la información asentada en los documentos en los que consta el nombre y género como el acta de nacimiento coincida con la percepción que cada individuo tiene de sí, y que en caso de que no haya esa correspondencia, exista la posibilidad de modificarlos.(5) Es importante destacar que, bajo mi entendimiento, tratándose de niñas, niños y adolescentes, cualquier procedimiento de rectificación necesariamente habrá de tomar en cuenta su opinión y su grado de desarrollo, así como su edad cronológica y madurez mental, con el objeto de prevenir cualquier forma de error o abuso.
A partir de lo anterior, considero que normas como la combatida en esta acción de inconstitucionalidad no son coherentes con el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, ya que se les coloca en una posición vulnerable, en tanto supone negar la realidad que viven las infancias y adolescencias trans y, en el mejor de los casos, postergan la posibilidad de que vean materializado un derecho (hasta cumplidos los dieciocho años), con todas las consecuencias desfavorables que ello puede traer consigo.
Sumado a esto, no identifico información que ponga de manifiesto que el reconocimiento de la identidad de género autopercibida en beneficio de las niñas, niños y adolescentes les genere un riesgo especial o los prive de beneficios; por el contrario, se trata del ejercicio de un derecho. En este sentido, por ejemplo, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha identificado que las personas LGBT, así como las que no tienen acceso al reconocimiento legal del género preferido, generalmente son objeto de discriminación y sufren diferentes niveles de violencia.(6)
Es por estas razones esenciales que en el caso me posicioné por la invalidez de la disposición impugnada; sin embargo, a diferencia de lo considerado por la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno, estimo que se trata de una distinción que no supera la primera grada del escrutinio estricto de constitucionalidad.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 6 de octubre de 2023.
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1. "Artículo 144 Ter. Pueden pedir el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de la identidad de género y cambio de nombre, previa la anotación correspondiente en su acta de nacimiento primigenia, las personas mayores de edad que requieran el reconocimiento de su identidad de género."
2. Resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de siete de marzo de dos mil veintidós. En ese precedente se declaró la invalidez del artículo 875 Ter, fracción II, del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla, en el que se establecía el requisito de tener dieciocho años cumplidos para estar en posibilidad de solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de la identidad de género autopercibida.
3. De 24 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Costa Rica, "Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la convención americana sobre derechos humanos."
4. "Artículo 19
"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
"2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial."
5. Esto ya ha sido reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 1317/2017, resuelto el 17 de octubre de 2018.
6. Véase el Informe A/HRC/29/23.
Este voto se publicó el viernes 13 de octubre de 2023 a las 10:23 horas en el Semanario Judicial de la Federación.