Voto concurrente num. 106/2018 Y SU ACUMULADA 107/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 106/2018 y su acumulada 107/2018, promovidas por los diversos diputados integrantes de la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Sinaloa y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

El nueve de septiembre de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió y resolvió la acción de inconstitucionalidad 106/2018 y su acumulada 107/2018, promovidas por diversos diputados integrantes de la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Sinaloa y por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, respectivamente, en contra de la fracción I del artículo 4 Bis A de la Constitución Política del Estado de Sinaloa, la cual establecía la protección a la vida desde el momento de la "concepción".(1)

El Tribunal Pleno determinó por unanimidad de votos declarar la invalidez de la porción normativa "desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley correspondiente, hasta su muerte" contenida en el referido artículo 4 Bis A, fracción I, de la Constitución Política del Estado de Sinaloa. Para sostener esta conclusión, en la sentencia se expresaron toralmente dos líneas argumentativas:

1. En primer término, se sostuvo que el Constituyente Permanente del Estado de Sinaloa excedió sus facultades cuando introdujo una cláusula constitucional que adopta una cierta noción de persona y otorga ese estatus al "producto de la concepción"; y

2. Partiendo del parámetro de regularidad constitucional construido en la acción de inconstitucionalidad 148/2017,(2) se estima que la porción normativa impugnada tiene el propósito y la potencia para comprometer o limitar el acceso de las personas a una debida protección de sus derechos humanos a la autonomía reproductiva, a la vida, a la no discriminación, a la salud, a la integridad personal y estaría destinada a disminuirlos, afectarlos o menoscabarlos.

Si bien comparto plenamente el sentido de la resolución, me permito formular el presente voto concurrente con la finalidad de expresar con mayor profundidad las razones por las que voté por la invalidez de la disposición impugnada, así como expresar algunos argumentos adicionales y reiterar algunas consideraciones que he manifestado en diversos precedentes en relación con la protección de la vida desde el momento de la concepción y el derecho fundamental a interrumpir el embarazo.

I. Incompetencia de los Constituyentes Locales para definir el concepto de persona e incompatibilidad del concepto de persona con el parámetro de regularidad constitucional.

En primer término, considero importante señalar que este Tribunal Pleno tuvo oportunidad de analizar normas de contenido muy similar a la aquí impugnada, al resolver las acciones de inconstitucionalidad 11/2009 y 62/2009.(3) Si bien ambas acciones fueron desestimadas,(4) en aquella ocasión formulé un voto particular en el que expresé las razones por las cuales –desde mi perspectiva– las normas que establecen el derecho y protección a la vida desde el momento de la "concepción" son inconstitucionales.

Al igual que como sucedía con las normas analizadas en dichos precedentes, estimo que la norma ahora impugnada al señalar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley correspondiente, hasta su muerte, redefine el concepto de persona o, en otras palabras, el momento a partir del cual inicia la titularidad de los derechos humanos. Desde esta lectura, considero que la norma es clara y abiertamente inconstitucional, en primer término y de manera destacada por una razón competencial: dicho concepto sólo puede ser determinado por la Constitución General y dotado de contenido por sus intérpretes, por lo que las entidades no son competentes para ello.(5)

Si bien estimo que este argumento por sí solo sería suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, considero que además el concepto de persona que establece el artículo impugnado no se corresponde con la interpretación que puede derivarse de la Constitución General ni de los precedentes más recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por un lado, la Constitución General no ha definido cuándo inicia la vida humana, y ante tal dificultad ha conferido la titularidad de los derechos humanos a las personas nacidas.(6) Por su parte, en el caso A.M., la Corte IDH señaló expresamente que "el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana",(7) el cual protege el derecho a la vida.(8)

De esta manera, concluyo que el concepto de titular de derechos humanos que establece la Constitución Política del Estado de Sinaloa, primero, no le es disponible, y segundo, suponiendo sin conceder que pudiera establecerlo, es contrario a la definición de persona que establece la Constitución, así como al concepto de persona que ha desarrollado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

II. La norma impugnada vulnera el derecho de las mujeres y personas gestantes a evitar e interrumpir un embarazo.

En segundo término, como lo he sostenido a lo largo de una década,(9) el debate constitucional sobre el aborto debe abordarse desde la consideración, tanto de los intereses y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar, como de la protección jurídica que merece el producto de la gestación, tomando en cuenta el carácter dinámico del embarazo, que modifica el balance y el resultado en las diversas etapas de la gestación.

Esta ponderación es posible a partir de la premisa de que –como señalé párrafos atrás– ni los tratados internacionales, ni la Constitución General han considerado al producto de la gestación como una persona en sentido jurídico, es decir, susceptible de ser titular de derechos humanos.

En efecto, a nivel internacional los sujetos de protección son las personas nacidas. Así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tras analizar histórica y sistemáticamente la declaración americana y la convención americana que utilizan en numerosos artículos la expresión "toda persona", sin que sea factible sostener "que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos".

De la misma manera, –como mencione anteriormente– nuestra Constitución General ha conferido la titularidad de los derechos humanos a las personas nacidas. Así, en una reforma reciente en materia de derechos humanos al artículo 29, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Derechos Humanos de la Cámara de Diputados claramente señalaron que la titularidad de los derechos humanos no debe entenderse desde el momento de la concepción.(10)

Derivado de lo anterior, nuestro marco legal distingue entre la protección jurídica con la que goza el no nacido y el reconocimiento formal de un individuo como titular de derechos humanos. Así, nuestro marco constitucional y legal no reconoce al producto como persona en el sentido jurídico y, por lo tanto, no puede afirmarse que sea titular de derechos humanos.

Como señalé en mi voto particular de la acción de inconstitucionalidad 148/2017, es verdad que existe un interés fundamental en la preservación y el desarrollo del producto de la gestación, que deriva de su potencial para convertirse en persona.(11) A medida que avanza el embarazo y que aumenta la viabilidad del feto o embrión, también se incrementa progresivamente el interés en la protección de este bien jurídico(12) y, con ello, el valor que el Estado puede asignarle como objeto de tutela.

No obstante, esa protección que el Estado puede válidamente brindar al producto de la gestación no puede ser absoluta ni hacer nugatorios los derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar –al libre desarrollo de la personalidad a la vida, a la salud, los reproductivos y sexuales, así como la igualdad y no discriminación– los cuales se ven afectados con normas que prohíben la interrupción del embarazo.

A partir de la ponderación entre estos derechos e intereses, he sostenido siempre que existe: A. el derecho a evitar un embarazo a través del uso de métodos anticonceptivos; y B. un derecho constitucional a interrumpir el embarazo en cuatro supuestos: i) en un periodo cercano al inicio de la gestación,(13) ii) cuando está en riesgo la salud de la mujer,(14) iii) ante la inviabilidad del feto;(15) y, iv) tratándose de embarazos que tuvieron origen en un acto ilícito.(16) Lo anterior, en el entendido de que en los últimos tres casos el aborto no puede estar condicionado a un plazo específico, sino que debe atenderse a las circunstancias particulares del caso.

En estos supuestos, el Estado no sólo no puede criminalizar el aborto, ni obstaculizar su ejercicio, sino que tiene la obligación de adoptar medidas para que las personas gestantes tengan acceso a la interrupción del embarazo en condiciones dignas, adecuadas e igualitarias.

Estas consideraciones abonan a la inconstitucionalidad de la norma impugnada, pues al pretender dotar de personalidad al producto de la gestación, ésta impide realizar una ponderación entre los diversos intereses en juego y, por tanto, hace nugatorios los derechos fundamentales de las mujeres y personas gestantes a la autonomía reproductiva, a la vida, a la no discriminación, la salud y la integridad personal.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 106/2018 y su acumulada 107/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 9 de septiembre de 2022 a las 10:18 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 17, Tomo I, septiembre de 2022, página 1074, con número de registro digital: 30924.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de octubre de 2022.

La ejecutoria relativa a la acción de inconstitucionalidad 10/2000 citada en esta sentencia, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., marzo de 2022, página 793, con número de registro digital: 16974.

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1. Constitución Política del Estado de Sinaloa.

"Artículo 4o. Bis A. Las personas son titulares de los siguientes derechos y libertades reconocidos por esta Constitución:

"I. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. El Estado tutela el derecho a la vida desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley correspondiente, hasta su muerte, respetando en todo momento la dignidad de las personas.

… "

2. Fallada por unanimidad de votos el siete de septiembre de dos mil veintiuno.

3. Resueltas en sesiones de veintiséis, veintisiete, veintiocho y veintinueve de septiembre de dos mil once.

4. Los señores M.C.D., F.G.S., Z.L. de L., A.M., V.H., S.C. de G.V. y presidente S.M. votaron a favor de declarar procedente y fundada la acción de inconstitucionalidad, mientras que los Ministros A.A., L.R., P.R. y O.M. votaron en contra.

5. Lo anterior no quiere decir que las entidades federativas no puedan ampliar los derechos fundamentales, desarrollando nuevos derechos o extendiendo los efectos protectores de los derechos ya tutelados en la Constitución Federal, posibilidad que ha sido reconocida por este Tribunal Pleno en la acción de inconstitucionalidad 15/2017 y acumuladas 16/2017, 18/2017 y 19/2017–relativa a diversas disposiciones de la Constitución Política de la Ciudad de México–. El problema con la norma impugnada no es que cree un nuevo sujeto de derechos, sino que redefine el concepto de persona entendido como titular de derechos humanos.

6. En la reforma en materia de derechos humanos de 2011 al artículo 29 constitucional, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Derechos Humanos de la Cámara de Diputados claramente señalaron que, no obstante no puede suspenderse en estado de emergencia el derecho a la vida, esto no debe entenderse en el sentido de que la titularidad de los derechos es a partir de la "concepción". Consecuentemente, no puede afirmarse que el concepto de persona del orden nacional haga referencia a que el titular de los derechos fundamentales es el producto de la "concepción".

7. A.M. Vs. Costa Rica (Fertilización In Vitro), párr. 264.

8. Para llegar a tal conclusión, tomó en cuenta, entre otros elementos, los trabajos preparatorios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que se desprendía de éstos que no se tuvo la intención de hacer los derechos ahí contenidos, extensivos a los no nacidos [A.M. Vs. Costa Rica (Fertilización In Vitro), párrs. 224, 225 y 231]. Asimismo, tomó en cuenta pronunciamientos del Comité de la CEDAW que dejan en claro que hay supuestos que "exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación" [A.M. Vs. Costa Rica (Fertilización In Vitro), párr. 227].

9. Desde el veintiocho de septiembre de dos mil once en que el Tribunal Pleno discutió la constitucionalidad de normas que protegían la vida desde el momento de la concepción en diversas Constituciones Locales (acciones de inconstitucionalidad 11/2009 y 62/2009) y el veintinueve de junio de dos mil dieciséis cuando propuse a la Primera Sala conceder un amparo en contra de normas que penalizaban el aborto en supuestos en que corresponde a la mujer decidir sobre la continuación del embarazo (proyecto presentado en el amparo en revisión 1388/2015).

10. En este orden de ideas, conviene transcribir la parte conducente del dictamen de 14 de diciembre de 2010 de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos con proyecto de decreto que modifica la denominación del capítulo I del título primero y reforma diversos artículos de la Constitución: "... Estas comisiones se suman al propósito de las adiciones propuestas por el Senado al artículo 29 constitucional. La restricción y suspensión de los derechos y sus garantías por parte de las autoridades competentes encuentran límites claros establecidos en este precepto. Se coincide también en términos generales con los derechos que no pueden restringirse ni suspenderse en las hipótesis planteadas en esta disposición. En este sentido, al referirse al derecho a la vida debe considerarse que su contenido y alcances permanecen tal como se encuentran reconocidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales signados por México con las reservas y declaraciones interpretativas, de ninguna manera puede entenderse que el legislador constitucional está pretendiendo modificar en este precepto estos alcances, por ejemplo, en materia del derecho a la vida desde la concepción o en cualquier otro de los temas relacionados. La referencia de los derechos que no pueden restringirse ni suspenderse, que constituye el núcleo duro es solamente una enumeración formal que no afecta el contenido de estos derechos."

11. En ese sentido, en el artículo 123 constitucional, las fracciones V del apartado A y XI, inciso c), del apartado B establecen que la mujer embarazada no realizará trabajos que pongan en peligro su salud en relación con la gestación. Más aún, la fracción XV del Apartado A del artículo 123 constitucional dispone que el patrón está obligado a organizar el trabajo de tal manera que resulte en "la mayor garantía" para el producto de la concepción. Al respecto, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte ha establecido que si bien tales disposiciones protegen prima facie a la mujer embarazada, "… dada la vinculación que (la salud de la madre) tiene con el producto de la concepción …, en definitiva, son normas que también atienden a la protección del no nacido” (sic) (Acción de inconstitucionalidad 10/2000, resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación los días 29 y 30 de enero de 2002, pág. 100).

12. En ese mismo sentido, la Corte IDH ha determinado que la protección del derecho a la vida establecido en el artículo 4.1 de la Convención Americana tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, y es "gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general" [Caso A.M. (Fertilización In vitro), párr. 264].

13. En esta lógica, la Corte Suprema de Estados Unidos estableció en R.v.W. que la Constitución protege plenamente el derecho fundamental de la mujer a decidir en libertad si interrumpe su embarazo durante las primeras semanas de la gestación.

14. En el Asunto B. respecto de El Salvador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos otorgó medidas provisionales a favor de una mujer que necesitaba interrumpir su embarazo (con feto anencefálico) por riesgos graves a su salud. Así, requirió a El Salvador adoptar, de manera urgente, todas las medidas necesarias para que el grupo médico tratante de la señora B. pudiera adoptar, sin interferencia alguna, las medidas médicas que se consideraran oportunas y convenientes para asegurar la debida protección de sus derechos a la vida, integridad personal y salud. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso A, B y C v. Irlanda, determinó que, respecto de la mujer con cáncer, Irlanda había omitido cumplir con su deber de implementar el derecho constitucional a un aborto legal, violando el artículo 8 de la Convención. Asimismo, al resolver Doe v. Bolton la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció que una mujer puede obtener un aborto legal siempre que ello sea necesario para proteger su salud. De la misma forma, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el CEDAW, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Belem Do Pará, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Derechos Humanos coinciden en la necesidad de permitir el aborto por razones de salud.

15. La Comisión Africana y el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Belem do Pará han advertido de la necesidad de permitir que las mujeres interrumpan su embarazo cuando el producto de éste es inviable. Adicionalmente, el CEDAW ha dicho lo mismo en los casos en los que se diagnostique incapacidad severa del producto.

16. Así, por ejemplo, la Corte Colombiana en la sentencia C-647 de dos mil uno, señaló que obligar a que la mujer se convierta en madre en estos supuestos supone una grave afectación a sus derechos a la dignidad humana y la autonomía. Asimismo, el secretario general de las Naciones Unidas publicó una nota sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En ella, sugirió la despenalización del aborto y derogar leyes conexas. A su vez, mostró preocupación por la angustia que causa a las mujeres tener que recurrir a procedimientos clandestinos en los Estados en los que no se permite abortar a las víctimas de violaciones.