Voto concurrente num. 1/2014 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-05-2014 (CONSULTA A TRÁMITE PREVISTA EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN)

La presente consulta a trámite se formuló por el Presidente de este Tribunal(3) respecto de la solicitud presentada el día 4 de diciembre de 2013 por un grupo de ciudadanos,(4) para que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta popular relativa a la modificación de los artículos 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia Energética(5) y, hasta en tanto ello suceda, se ordene la suspensión de cualquier acto del Congreso de la Unión o de la Presidencia de la República que se relacione con la reforma a esos dispositivos constitucionales.

La solicitud tiene como antecedente principal la incoada en forma previa por los mismos ciudadanos, ante la Presidencia de la Mesa Directiva de la Cámara de Senadores para que el Congreso de la Unión,(6) convoque a consulta popular sobre la reforma al texto de los preceptos constitucionales señalados, con fundamento en el artículo 35, fracción VIII, numeral primero, inciso c) de la propia Ley Fundamental.(7)

En la resolución de la mayoría, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la solicitud respecto de la que se formula la consulta, resulta improcedente.

Esta conclusión se apoya en la circunstancia de que el hecho de que un número específico de ciudadanos esté en aptitud legal de solicitar al Congreso de la Unión que convoque una consulta popular sobre temas de trascendencia nacional, no implica que estén legitimados para incidir activamente en el procedimiento respectivo y pedir directamente a este Tribunal que decida sobre la materia de la consulta. Sin que por otra parte, el hecho de que ante la ausencia de regulación del citado procedimiento a la fecha de la solicitud, les confiera legitimación pues ello provocaría afectaciones al procedimiento institucional, al permitir la sustitución o subrogación injustificada de la autoridad a quien la norma constitucional atribuye facultades implícitas o explícitas para cumplir con los fines del derecho.

En mérito de ello -concluye la resolución mayoritaria-, resulta innecesario ocuparse de la pregunta propuesta por los promoventes, así como de la medida cautelar, sin que ello prejuzgue sobre la legitimación para solicitar que se convoque la consulta popular de mérito ni impide que una vez agotadas las etapas procesales este Tribunal decida sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta.

Aunque comparto el sentido de la decisión adoptada por el Pleno de este Alto Tribunal en el presente asunto, en cuanto a que resulta improcedente la solicitud de los ciudadanos en los términos en los que se realizó, me aparto de algunas de las consideraciones con base en las cuales se justificó esa conclusión.

Lo anterior, dado que en mi opinión el análisis sobre el trámite que debe darse a la solicitud sometida a consideración del Tribunal Pleno debe tener, como punto de partida, la reforma Constitucional al artículo 35, fracción VIII de la Constitución Federal, la cual, data del nueve de agosto de dos mil doce(8) (reformado en sus fracciones 4ª y 6ª, conforme a lo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014).

De lo previsto en dicho numeral deriva que es un derecho ciudadano, votar en las consultas populares y a la vez, que éstas podrán ser convocadas por el Congreso de la Unión a petición del Presidente de la República; el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión; o por los ciudadanos, en un número equivalente, al menos, al dos por ciento de los inscritos en la lista nominal de electores, en los términos que determine la ley.

El propio texto del numeral 4º de dicha fracción VIII, establece que el Instituto Nacional Electoral tendrá a su cargo, en forma directa, la verificación del requisito consistente en la adhesión a la petición de consulta popular de por lo menos el 2% de ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, así como la organización, desarrollo, cómputo y declaración de resultados.

Ahora bien, para el desarrollo de esta previsión Constitucional, el artículo segundo transitorio del respectivo Decreto de reformas,(9) dispuso que en el plazo de un año el Congreso de la Unión debía expedir la legislación correspondiente. Dicho plazo feneció el 10 de agosto de 2013 y constituye un hecho notorio que al término de aquél, el órgano legislativo federal no cumplió con ese mandato constitucional.

Esta particular circunstancia me lleva a hacer una primera precisión sobre la postura que he sostenido en relación con la falta del marco normativo secundario y si ello debe traer como consecuencia que opere en forma directa el texto constitucional.

En similar temática he sostenido que el Constituyente puede establecer restricciones y condiciones para el desarrollo y eficacia de un derecho señalado en la Constitución, sujetando su ejercicio a que haya una reglamentación y que en tal medida, para materializar la eficacia de la norma constitucional, es necesario que se expida ese marco secundario que regula el ejercicio del derecho reconocido en el texto fundamental;(10) sin embargo considero que, en cada caso concreto, deberá atenderse al contenido específico de ese texto constitucional para dilucidar si éste es auto-aplicable, así como si se está en presencia de un derecho de ejercicio automático por la o las personas destinatarias del mismo, para definir, en su caso, la interpretación más favorable para ella o ellas.(11)

Bajo estas circunstancias, si bien en el caso que nos ocupa la solicitud de consulta por parte de los ciudadanos se presentó cuando a pesar de haber fenecido el plazo para que el Congreso cumpliera con la obligación de expedir la legislación pertinente para desarrollar esa previsión fundamental, ésta no había sido cumplida. No obstante, del texto del artículo 35, fracción VIII Constitucional que dio origen a la presente consulta, derivan elementos que dan sustento al procedimiento y que permiten, ante la ausencia de esa ley ordinaria, atender a la aplicación directa del texto Constitucional.

Así, en el caso concreto, el ejercicio del derecho de los ciudadanos a votar en las consultas populares sobre temas de trascendencia nacional y solicitar al Congreso de la Unión que emita las convocatorias respectivas, no podía quedar sujeto a que el Congreso legislara, en virtud de que el mandato que le impuso el Constituyente no se cumplió, pues a la fecha en que se realizó la solicitud (tres de diciembre de dos mil trece), aun no se había expedido la legislación relativa, por lo que los ciudadanos que alegaban reunir los requisitos conforme a lo previsto en la Constitución, podían solicitar que se realizara una consulta sobre un tema determinado y, por tanto, la solicitud presentada debía analizarse a la luz del marco constitucional, ante la omisión absoluta del legislador de expedir la ley que hiciera eficaz el derecho contenido en la Constitución.

En esta línea, del contenido de ese dispositivo Constitucional se observa que en términos de su inciso c), son los ciudadanos mexicanos los que se encuentran en aptitud de solicitar al Congreso de la Unión que se convoque a consulta popular cuando actúen en un número equivalente a por lo menos el 2% de los inscritos en la lista nominal; requisito sujeto a validación por parte del Instituto Nacional Electoral.

Lo anterior permite distinguir ciertas etapas en el procedimiento de solicitud de consulta incoado por ciudadanos mexicanos:

A) La primera etapa corresponde a la solicitud que se realiza al Congreso para que convoque a la votación de la consulta popular, acompañada de la documentación necesaria para acreditar que por lo menos el 2% de los ciudadanos registrados en la lista nominal de electores, respalda la consulta.

B) Una vez presentada la solicitud:

1. El Congreso debe solicitar al propio órgano electoral que verifique si se cumple con el requisito señalado en el inciso A) anterior.

2. Hecho lo anterior, dicho órgano electoral deberá informar al Congreso de la Unión, si a la luz de la verificación que realice, se reunió o no el requisito antes aludido. En caso de no satisfacerse el porcentaje de representatividad ciudadana lo lógico es archivar la solicitud de consulta popular. En el caso de que se cumpla dicho requisito, el Congreso de la Unión, antes de hacer la convocatoria respectiva, deberá solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta, en términos de la parte final de la fracción VIII, punto 3º.

C) La etapa del estudio de constitucionalidad sobre la materia de la consulta, corresponderá a este Tribunal con posterioridad al agotamiento de las etapas anteriores.

D) Concluidas positivamente las etapas previas, el Congreso de la Unión deberá lanzar la convocatoria para la consulta popular.

Como se advierte, la solicitud por parte de los ciudadanos promoventes fue recibida en este Tribunal, sin haberse agotado las etapas anteriores previstas directamente por la Constitución, ante las instancias correspondientes; por lo que le correspondía a esta instancia jurisdiccional en términos de la última parte del punto 3º de la fracción VIII del artículo 35 constitucional, era únicamente determinar que la solicitud no se presentó en el momento oportuno, toda vez que para que este Alto Tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta popular, previamente se debe desahogar un requisito indispensable, como es que el Instituto Nacional Electoral verifique si la petición la realizó el dos por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores.(12)

Por otro lado, difiero de la decisión adoptada por la mayoría en el sentido de que "... debe estimarse que M.C.S., A.E.R. y M.D.C., en su "calidad de ciudadanos mexicanos" carecen de legitimación para solicitar ante este Alto Tribunal que decida sobre sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta popular ..." (página 16); en el caso concreto, ante ausencia de ley reglamentaria, estimo que una vez que el Instituto Nacional Electoral, verificara que se cumple con el porcentaje mínimo de participación ciudadana requerido, entonces el Congreso de la Unión debería solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pero que ante la ausencia de normas reglamentarias aprobadas por ese órgano legislativo, ante su omisión o retraso en formular esa solicitud, también los ciudadanos interesados podrían hacerlo, a efecto de que el máximo Tribunal del país se pronunciara sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta popular de que se trata.

Lo anterior, tomando en cuenta que en términos de lo dispuesto en el último párrafo del punto 1º de la fracción VIII, del artículo 35 constitucional claramente establece una excepción a la facultad de las Cámaras de aprobar la petición de consulta, por mayoría de sus integrantes, cuando se está en presencia de una solicitud formulada por ciudadanos; caso en el cual, en virtud de que la Constitución, en su artículo 35, fracción VIII, numeral 4o., establece que el Instituto Nacional Electoral tendrá a su cargo, en forma directa, la verificación del requisito relativo al dos por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, realizada tal verificación y teniendo un resultado positivo, las Cámaras del Congreso, en automático, deberán solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleve a cabo la calificación de la constitucionalidad de la materia de la consulta; hecho lo cual, de inmediato si la decisión de la Corte es positiva, por razón lógica el Congreso debería convocar a la consulta para que ésta se realice concomitantemente con la siguiente elección federal. Pero ante la ausencia de normas reglamentarias, como es en el caso concreto, si las Cámaras no lo hicieren así, nace el derecho de los ciudadanos para acudir directamente ante la Suprema Corte; de otra manera podría darse el caso de que aun habiendo acreditado el requisito de número de solicitantes, no se llevara a cabo la consulta por omisión del Poder Legislativo en hacer oportunamente la petición a la Suprema Corte.

Finalmente, por todo lo anterior y atendiendo a la naturaleza de la consulta que se somete a consideración del Tribunal Pleno, tomando en cuenta que no hay legislación reglamentaria a pesar de que a la fecha existe la obligación de que el Congreso de la Unión ya la hubiese expedido, y que el derecho consignado en la fracción VIII del artículo 35 reconocido en favor de los ciudadanos no puede hacerse nugatorio por la omisión del órgano legislativo federal, dado que existen suficientes bases en ese texto constitucional para que pueda hacerse efectivo el derecho ciudadano a solicitar una consulta popular, considero que, en el caso concreto, se debería determinar que la consulta a trámite debería resolverse en el sentido de comunicar que corresponde al Congreso de la Unión continuar con el trámite de la solicitud de consulta popular presentada el tres de diciembre de dos mil trece, por diversos ciudadanos ante la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, para que éste órgano legislativo envíe la solicitud respectiva, acompañada de la documentación con la que se pretende acreditar que la solicitud está respaldada por al menos el 2% de los ciudadanos registrados en la lista nominal de electores, al Instituto Nacional Electoral, a efecto de que éste verifique si se cumple con el requisito constitucional aludido y, en su caso y en su momento, se consulte a la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta.

Por las razones expuestas, formulo el presente voto concurrente al no compartir todas las consideraciones que sustentaron esa decisión.

A T E N TA M E N T E

MINISTRO J.F.F.G.S..

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9° del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

_____________________________________________________

1. ARTÍCULO 14. Son atribuciones del presidente de la Suprema Corte de Justicia:

[...]

II. Tramitar los asuntos de la competencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, y turnar los expedientes entre sus integrantes para que formulen los correspondientes proyectos de resolución.

En caso de que el presidente estime dudoso o trascendente algún trámite, designará a un ministro ponente para que someta un proyecto de resolución a la consideración de la Suprema Corte de Justicia, a fin de que esta última determine el trámite que deba corresponder;

2. Resuelta en sesión del 27 de marzo de 2014, por mayoría de 8 votos. Disidentes: Ministros A.G.O.M., O.M. de C.S.C. de G.V. y J.R.C.D..

3. Por Acuerdo de 28 de enero de 2014 dentro del expediente varios 230/2013-VGI, el Presidente de este Tribunal, atendiendo a lo solicitado y al hecho de que a esa fecha no se había emitido la legislación ordinaria a que se refiere el artículo 35, fracción VIII de la CPEUM, determinó que lo conducente era darle el cauce de una consulta a trámite.

4. Senadores M.C.S., A.E.R. y M.D.C., ostentándose como ciudadanos mexicanos.

5. Decreto publicado el 20 de diciembre de 2013, por el que se reforman los párrafos cuarto, sexto y octavo del artículo 25; el párrafo sexto del artículo 27; los párrafos cuarto y sexto del artículo 28; y se adicionan un párrafo séptimo, recorriéndose los subsecuentes en su orden, al artículo 27; un párrafo octavo, recorriéndose los subsecuentes en su orden, al artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

TRANSITORIO PRIMERO: El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

6. Formulada un día anterior, esto es, el 3 de diciembre de la propia anualidad.

7. Art. 35. Son derechos del ciudadano:

[...]

VIII. Votar en las consultas populares sobre temas de trascendencia nacional, las que se sujetarán a lo siguiente:

1o. Serán convocadas por el Congreso de la Unión a petición de:

a) El Presidente de la República;

b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión; o

c) Los ciudadanos, en un número equivalente, al menos, al dos por ciento de los inscritos en la lista nominal de electores, en los términos que determine la ley.

Con excepción de la hipótesis prevista en el inciso c) anterior, la petición deberá ser aprobada por la mayoría de cada Cámara del Congreso de la Unión,

2o. Cuando la participación total corresponda, al menos, al cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, el resultado será vinculatorio para los poderes Ejecutivo y Legislativo federales y para las autoridades competentes;

3o. No podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución; los principios consagrados en el artículo 40 de la misma; la materia electoral; los ingresos y gastos del Estado; la seguridad nacional y la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá, previo a la convocatoria que realice el Congreso de la Unión, sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta;

4o. El Instituto Nacional Electoral tendrá a su cargo, en forma directa, la verificación del requisito establecido en el inciso c) del apartado 1o. de la presente fracción, así como la organización, desarrollo, cómputo y declaración de resultados;

5o. La consulta popular se realizará el mismo día de la jornada electoral federal;

6o. Las resoluciones del Instituto Nacional Electoral podrán ser impugnadas en los términos de lo dispuesto en la fracción VI del artículo 41, así como de la fracción III del artículo 99 de esta Constitución; y

7o. Las leyes establecerán lo conducente para hacer efectivo lo dispuesto en la presente fracción.

8. Artículo 35. Son derechos del ciudadano:

I. a VII. ....

VIII. Votar en las consultas populares sobre temas de trascendencia nacional, las que se sujetarán a lo siguiente:

1o. Serán convocadas por el Congreso de la Unión a petición de:

a) El Presidente de la República;

b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión; o

c) Los ciudadanos, en un número equivalente, al menos, al dos por ciento de los inscritos en la lista nominal de electores, en los términos que determine la ley.

Con excepción de la hipótesis prevista en el inciso c) anterior, la petición deberá ser aprobada por la mayoría de cada Cámara del Congreso de la Unión,

2o. Cuando la participación total corresponda, al menos, al cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, el resultado será vinculatorio para los poderes Ejecutivo y Legislativo federales y para las autoridades competentes;

3o. No podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución; los principios consagrados en el artículo 40 de la misma; la materia electoral; los ingresos y gastos del Estado; la seguridad nacional y la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá, previo a la convocatoria que realice el Congreso de la Unión, sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta;

4o. El Instituto Nacional Electoral tendrá a su cargo, en forma directa, la verificación del requisito establecido en el inciso c) del apartado 1o. de la presente fracción, así como la organización, desarrollo, cómputo y declaración de resultados;

5o. La consulta popular se realizará el mismo día de la jornada electoral federal;

6o. Las resoluciones del Instituto Nacional Electoral podrán ser impugnadas en los términos de lo dispuesto en la fracción VI del artículo 41, así como de la fracción III del artículo 99 de esta Constitución; y

7o. Las leyes establecerán lo conducente para hacer efectivo lo dispuesto en la presente fracción."

9. DECRETO DE REFORMAS DE 9 DE AGOSTO DE 2013. Artículos Transitorios:

"ARTÍCULO SEGUNDO. El Congreso de la Unión deberá expedir la legislación para hacer cumplir lo dispuesto en el presente Decreto, a más tardar en un año contando a partir de la entrada en vigor del mismo."

10. En este aspecto destaca la contradicción de tesis 239/2013, fallada el 9 de septiembre de 2013 en la que fui ponente.

11. La problemática planteada en el asunto citado en el pie de página que antecede fue vista precisamente bajo esa óptica, porque exigir la aplicación directa del texto constitucional implicaba un menoscabo procesal para los promoventes al pretender exigirles la preparación de violaciones procesales en amparo directo cuando todavía no había sido expedida la nueva Ley de Amparo.

12. Por ello sostuve que, en el caso concreto y ante la ausencia de ley reglamentaria, no compete a este Tribunal determinar si los ciudadanos promoventes de la consulta tenían o no legitimación, ya que ello dependería de que se reuniera el requisito del número de solicitantes; máxime que los que acudieron ante esta Suprema Corte de Justicia de la Nación aparecían entre quienes signaron la solicitud de consulta presentada ante el órgano legislativo.