Voto aclaratorio num. 189/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 19-11-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministra Ana Margarita Ríos Farjat |
| Emisor | Pleno |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 7, Noviembre de 2021, Tomo I, 763 |
| Fecha de publicación | 19 Noviembre 2021 |
Voto aclaratorio que formula la M.A.M.R.F., en la acción de inconstitucionalidad 189/2020.
En sesión celebrada el veinticuatro de junio de dos mil veintiuno, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió una acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), en contra de una reforma al Código Penal para el Estado de Nuevo León, publicada en el Periódico Oficial de esa entidad, el veintinueve de junio de dos mil veinte, mediante la cual se estableció el siguiente tipo penal:
"Artículo 337 Bis. Si quien con conocimiento de que padece alguna enfermedad grave y transmisible, dolosamente ponga la salud de otro en peligro de contagio, se aplicarán de tres meses a tres años de prisión y una multa de cien a cuatrocientas cuotas.
"Si se trata de una enfermedad incurable o que cause daño grave permanente, la sanción se incrementará en un tanto más.
"Este delito se perseguirá por querella de la víctima u ofendido."
La CNDH argumentó que el artículo impugnado vulneraba el principio de taxatividad porque no precisaba qué debía entenderse por "poner en peligro de contagio a otra persona", ni por enfermedad "grave", "transmisible", "incurable" y que causa un "daño grave permanente". Además, que en el artículo tampoco se definieron ni los medios ni las circunstancias en las que debía realizarse la conducta, lo que implicaba que se llegaran a sancionar conductas que no implicaran un daño o cuyo riesgo fuera muy bajo.
El proyecto que se sometió a nuestra consideración proponía reconocer la validez del precepto. En la consulta se sostenía que no era necesario exigir que en el precepto impugnado se precisara todo el universo de posibilidades y conductas que actualizaran el riesgo aludido, ya que la transmisión de una enfermedad puede estar sujeta a distintas variables, dependientes tanto de las características del padecimiento invocado, como del entorno o vía en que se intentara la transmisión, lo que tendría que ser analizado en cada caso. Asimismo, se razonaba que los términos enfermedad grave y transmisible, incurable o que cause un daño grave permanente, no resultaban ambiguos o vagos, dado que constituían elementos que debían valorar las autoridades encargadas de aplicar esta disposición; para lo cual, el J. podía apoyarse en el listado de enfermedades transmisibles previsto en el artículo 134 de la Ley General de Salud. Asimismo, señalaba que el reconocimiento expreso del dolo como elemento subjetivo permitía que sólo se sancionaran los comportamientos intencionales que fueran susceptibles de propiciar un riesgo de infección.
La discusión del Tribunal Pleno no fue sencilla, y una mayoría simple consideró que el artículo impugnado es inconstitucional. La acción fue desestimada al no alcanzarse los votos necesarios para invalidar el precepto.(1) No obstante haber compartido en términos generales la propuesta, comparto las reflexiones que me llevaron a concluir que el tipo penal creado por el legislador de Nuevo León es constitucional, tal y como lo expresé al momento de votar la propuesta en la sesión.
1. La norma busca proteger la salud pública.
Quiero partir del artículo 4o., cuarto párrafo, de la Constitución Federal, que establece que "toda persona tiene derecho a la protección de la salud". Este derecho también se encuentra reconocido en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de "San Salvador"),(2) así como en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.(3) Incluso en el párrafo 2, inciso c), de este último precepto, se reconoce dentro de las medidas que pueden adoptar los Estados para garantizar este derecho, están la "prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas".
Desde mi punto de vista, el marco constitucional y convencional señalado da legitimación al actuar del legislador neoleonés, pues con la expedición del artículo impugnado, se busca proteger la salud de todas las personas frente a quienes pretendan ponerla en riesgo de manera dolosa.
2. La norma sólo sanciona conductas dolosas.
Quiero destacar que el tipo penal impugnado sanciona únicamente conductas de carácter doloso, esto es, no sanciona ni la portación de una enfermedad transmisible, ni cualquier conducta de transmisión, sino sólo aquella que se hace con el conocimiento y con la intención de contagiar o poner en peligro de contagio a alguien más.
De esta manera, la conducta delictiva se acredita, por ejemplo, cuando una persona sabe que padece una enfermedad transmisible y que por tal razón debe tomar medidas específicas para evitar que otras personas enfermen; y, a pesar de ello, no sólo no sigue dichas medidas, sino que, además, aprovecha circunstancias de tiempo, modo o lugar para transmitir su enfermedad o intentar hacerlo.
3. La norma se emitió en un contexto de emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
La salud de las personas frente a enfermedades transmisibles debe protegerse, incluso, respecto de conductas que la pongan en peligro. Estudios de la ciencia médica revelan que, si una persona padece una enfermedad transmisible, es probable que enferme al menos a dos personas más, número que puede incrementarse cuando la transmisión se hace de manera intencionada. Lo anterior, complica la predicción de riesgo y el rastreo de la enfermedad, dificultando con ello su contención y tratamiento efectivo, pudiendo llegar, incluso, a generarse un problema de salud pública, como el que mundialmente se ha padecido con el COVID-19.
En ese contexto fue que se emitió la norma impugnada, pues en un momento de crisis y preocupación social generado por el COVID-19, el legislador de Nuevo León tomó la decisión de hacer uso de las herramientas que ofrece el derecho penal para desincentivar conductas dolosas que pongan en peligro la salud de otras personas. Sobre este punto es especialmente relevante el carácter preventivo que tiene el derecho penal, pues a través del poder punitivo el legislador busca desincentivar que las personas incurran en conductas dolosas que afecten o pongan en riesgo bienes jurídicos de la más alta importancia, como en este caso es la salud.
4. El propósito de la norma no es estigmatizar a las personas.
Como señalé en el punto 2, el tipo penal no busca sancionar a quien padezca una enfermedad transmisible ni a quién de manera accidental, o sin conocimiento, transmita o coloque en una situación de riesgo de trasmisión a otras personas.
Por el contrario, el tipo penal busca sancionar sólo a las personas que despliegan una conducta dolosa, arbitraria y unilateral. Dolosa, en el sentido de que, teniendo conocimiento de que padecen una enfermedad transmisible, actúan con la intención de transmitir la enfermedad a otras personas. Arbitraria, porque quien busca transmitir la enfermedad lo hace sin tener justificación para hacerlo. Unilateral, porque la persona portadora de la enfermedad busca transmitirla, con lo cual pretende imponer su voluntad sobre la de otras personas e incluso causarles un daño.
Las razones anteriores me llevan a concluir que no estamos frente a un delito que estigmatice a las personas que padezcan alguna enfermedad transmisible; sino únicamente, a quienes busquen, de manera dolosa, utilizar su enfermedad como un medio para dañar a otras personas.
5. El proceso penal brinda una serie de garantías y derechos a las personas a quienes se les impute este delito.
No debe perderse de vista que el delito analizado sólo es sancionable por "querella de parte", lo que significa que el poder punitivo del Estado sólo se desplegará en los casos en los que ciertas personas estimen que fueron víctimas de este delito en condiciones y por personas determinadas.
Tampoco debe olvidarse que el principio de presunción de inocencia y la garantía de ser condenado sólo en caso de que no exista una duda razonable, ampara a la persona imputada durante el proceso penal. Lo que significa que nadie podrá ser condenado por este delito, a menos que se acredite que de manera dolosa, desplegó una conducta arbitraria y unilateral con el único propósito de transmitir una enfermedad a otras personas.
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En resumidas cuentas, el artículo 337 Bis del Código Penal para el Estado de Nuevo León no resulta sobreinclusivo ni vulnera la taxatividad, ni contraviene el principio de ultima ratio en materia penal. Es claro que el artículo busca sancionar a una persona que, padeciendo una enfermedad grave y transmisible, decida poner en riesgo de contagio a otra.
No hay contravención al principio de ultima ratio porque no se trata de que el legislador forzosamente deba acudir primero a sanciones administrativas por no utilizar un cubrebocas, o por no mantenerse en su domicilio sin salir en caso de tener fiebre, por ejemplo. El legislador busca sancionar a quien, sabiendo que padece una enfermedad grave y transmisible, aun así, decide convivir en sociedad arriesgando dolosamente a otras personas. No está obligado el legislador a castigar estas conductas, que considera una afrenta social, con multas o sanciones administrativas.
El precepto impugnado brinda claves fundamentales que no dejan lugar a dudas de que no hay sobreinclusión alguna y la conducta punible es perfectamente clara: la persona debe tener conocimiento de que padece una enfermedad, que además es grave y transmisible, y que incluso actúa con dolo poniendo a otras personas en peligro de contagio; y eso es lo que el legislador local en Nuevo León busca sancionar, además de que debe existir una persona que, siendo así afectada o contagiada, decida querellarse.
Pudiera pensarse que esta norma, concebida en tiempos de la pandemia ocasionada por el COVID-19, estigmatiza, por ejemplo, a las personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana o a quienes padecen ya el síndrome correspondiente. Sin embargo, no hay estigma alguno porque no se sanciona el poseer la enfermedad, ni convivir en sociedad sin saberse enfermo, ni tampoco contagiar a otra persona por relacionarse con ella. En estos tres supuestos faltaría el elemento del dolo, que en cambio está presente en el artículo 337 Bis impugnado. Una persona enferma puede relacionarse con quien desee siempre y cuando no engañe a la otra sobre su enfermedad, porque la persona sana tiene derecho a elegir libremente sobre su salud y sus afectos, de la misma forma que en el derecho civil rige la voluntad de las partes para contratar. Lo que sanciona la norma aquí impugnada es arriesgar la salud y la vida de otro con mala intención, porque ése es el dolo.
En tiempos de pandemia nos sobrecoge la reflexión generalizada de cuánto dependemos los unos de los otros. La cadena de contagios termina saturando los hospitales y centros de salud porque los recursos del Estado en este ramo, e incluso las alternativas privadas, son finitas. La sociedad globalizada, ese concepto del que tanto se habla en abstracto en los últimos lustros, es una sombría realidad ante un virus tan imbatible como contagioso. No es posible limitar el margen de maniobra del Poder Legislativo exigiéndole que primero sancione la falta de utilización de cubrebocas en lugar de formular normas más estrictas si, a su parecer, el problema social que enfrenta en su localidad es grave.
Me estoy refiriendo a la pandemia por COVID-19, porque en este marco fue creada la norma. Sin embargo, por supuesto que no soslayo que la norma va mucho más allá de esa enfermedad y que, por su redacción abarca cualquiera otra que sea tanto grave como transmisible. No encuentro falta de taxatividad en que no se defina qué es grave y qué es transmisible. Se trata de términos cuyo contenido es fácilmente determinable en el lenguaje común, de manera que no se requiere que el legislador realice un listado o catálogo exhaustivo de qué enfermedades son graves y contagiosas, pues en el sector salud esto se entiende con facilidad. No son términos indefinidos o que requieran definiciones específicas pues se entienden con claridad.
Por otra parte, no es cosa menor la claridad con la que el legislador ha dispuesto que el delito se perseguirá por querella, lo cual significa que una persona ha de sentirse agraviada porque otra la ha puesto en riesgo de contagio de una enfermedad grave y contagiosa.
El camino para la sanción implica probar una serie de cuestiones, así que también por eso no resulta claro por qué este tipo penal vulneraría la ultima ratio. Habrá de demostrarse que el sujeto padece una enfermedad y que esta es grave y contagiosa, que lo sabía, y que decidió, dolosamente, poner en riesgo a los demás, que tienen el absoluto derecho de decidir libremente sobre su salud y, con conocimiento, sobre con quienes quieren relacionarse.
La salud, además, requiere ser puesta "en peligro de contagio", lo cual también reduce el espectro para la sanción. Lo punible no es el contagio, porque ese resultado pudiera no darse, sino el arriesgar la salud ajena con dolo. Una persona que sabe que padece una enfermedad grave y contagiosa necesita tener cuidado para no transmitir a otros su enfermedad, y debe tomar algunas medidas mientras sigue con su vida. No tomar ninguna precaución y afrentar a otros arriesgando su salud a propósito y a sabiendas, ello es actuar con dolo.
Cabe ahondar en la reflexión de que este tipo penal no vulnera el principio de ultima ratio también desde el ángulo del contexto de crisis excepcional que vive la humanidad, así que las entidades federativas, con centros de salud saturados y en ciertos momentos sin espacio para atender más pacientes, pueden optar por medidas de último recurso para proteger los bienes jurídicos inmersos, como son la vida, la salud y la seguridad de las personas. Las entidades federativas bien pueden, dentro del marco constitucional –como sucede en este caso– echar mano de medidas legislativas más exigentes, pero cuidadosas, frente a hospitales saturados y una estadística de contagios y defunciones al alza, así que limitar al legislador local diciéndole que todavía no nos parece que esté ante una situación de último recurso (es decir, que no le asiste razón que justifique la ultima ratio), sino que debe seguir promoviendo campañas sobre el uso de cubrebocas y la sana distancia me resulta –y lo anoto con el mayor de los respetos– irresponsable.
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1. Se registraron cinco votos a favor del proyecto de los Ministros G.A.C., F.G.S. (ponente), P.R. con salvedades y P.D., así como el de la suscrita; con voto en contra de las Ministras Esquivel Mossa y P.H. y de los Ministros G.O.M., A.M., L.P. y presidente Z.L. de L..
2. Artículo 10. Derecho a la salud
"1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
"2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
"a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
"b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
"c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
"d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
"e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud; y,
"f. La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables."
3. "Artículo 12
"1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
"2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
"a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
"b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
"c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
"d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad."
Este voto se publicó el viernes 19 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.