Vacatio legis: Epístola para el buen legislador
| Autor | Gerardo Saúl Palacios Pámanes |
| Páginas | 1-21 |
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La reforma al artículo 18 constitucional, publicada el 12 de diciembre de 2005, se ha visto más que como un artículo a interpretar, como un problema a resolver.12 La vacatio legis juega una suerte de brebaje estimulante; el lapso perentorio mezquinamente conferido, anima al legislador constituido a ponderarse versado en un tema de prolongado desinterés colectivo: de golpe todos tenemos experticia. El número de verdaderos especialistas que existen en el país quizá no supere la docena; pero la dimensión minúscula de su gremio se ha vuelto en contra suya, condenándolo al silencio que guardan quienes no son convocados al debate.
A su acostumbrado modo algunos eruditos han optado por abrir canales de comunicación, esperando fallidamente encontrar al otro lado de la línea los oídos de quienes tienen a su cargo la grave responsabilidad de reglamentar la libertad de la adolescencia. Quizá buscaron una vía alterna de expresión de antemano reconocida como lastimoso soliloquio, pues los años de postulación les han enseñado una verdad inobjetable: los hacedores de la ley no leen. De esta forma el acto de publicar libros y artículos, con el objeto de defender un punto de vista, se deprecia de diálogo fecundo a catarsis sin alivio.
Quienes no lograron comprender los postulados esenciales del tutelarismo condenaron los excesos que, en su falsa advocación, se cometieron para perjuicio del menor, so pretexto de introducirlo en la esfera protectora del Estado intervensionista. Desatendieron que los consabidos atropellos no fueron resultado de la consecución, a ultranza, del régimen que se bate en retirada, sino producto, precisamente, de su errónea interpretación.
Los garantistas hondean victoriosos la bandera del lessez faire, lessez passer, sin saber que el sistema depuesto nunca implicó el desconocimiento de los derechos fundamentales que el artículo 1 del pacto federal otorga a todo individuo.
América Latina tiene 45 millones de menores en situación de calle, y ahora nuestro país se jacta de ser respetuoso del derecho de los niños a vivir en Page 2 una alcantarilla, pues se vislumbra difícil que las instituciones de asistencia social absorban la cantidad de población que antes recogía el sistema tutelar, en uso de la peligrosa fórmula del menor en situación de peligro.
Falsos profetas del garantismo salen de la sombra realizando cortos actos de interpretación. Afirman, con extravío, que el minimalismo largamente anhelado en el Derecho Penal debe sembrarse en palmo minoril. Sostienen también que el novísimo texto contiene la garantía de judicialización, olvidando que la historia mexicana informa, con su hiriente sinceridad, que hace a penas unas décadas la desjudicialización fue precisamente la garantía mayúscula conquistada a favor de quienes eran los súbditos más desvalidos del Derecho represivo.
Por piedad, civilidad y progreso científico el Derecho de Menores Infractores se emancipó de su hermana mayor: el Derecho Penal. Mas esta autonomía siempre fue un sueño del que nunca se despertó. El principio de supletoriedad, previsto en la ley "menor" para colmar sus insuficiencias con las normas penales, abrió un amplio claro por donde se colaron las esporas retributivas, plagando toda la parcela infantojuvenil.
Con los cambios sociales nuevos retos acecharon al Estado-guardián, presionándolo a renovar su arsenal penológico. No bastó elevar la duración de la pena de prisión; su privilegiado empleo con desdén de las sanciones alternativas; tampoco restringir la libertad anticipada por méritos carcelarios para los responsables de cierta clase de delitos. Se incrementó el uso de la prisión preventiva, como forma de anticipar la condena. Y este ímpetu retributivo entró al terreno suplido, a través del licencioso marco de la supletoriedad.
La legislación de menores infractores se puso al día: el consejero determinaría si un menor tendría derecho a la libertad caucional, si por la infracción atribuida merecía ese derecho procesal a la luz de las prescripciones del Código Penal. Con esta clase de disposiciones, la emancipación pronto se volvió sumisión; también atropello, pues el fingido garantismo produjo estática en la hasta entonces límpida frecuencia minoril. Si el adulto sólo sería sujeto a prisión preventiva cuando el delito imputado no admitiera sanción alternativa, ¿por qué razón el adolescente podría ser sometido a proceso en internación, cuando en la ley aplicable todas y cada una de las infracciones admitieron medidas alternativas? Se pasó por alto que la calificación legislativa de un delito como "grave" no era suficiente para negar al menor encausado el derecho a la libertad bajo fianza, pues en la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores ninguna conducta, incluyendo la más grave, tuvo prevista medida específica. Page 3
No sucedía de otra manera: la aplicación supletoria de la parte especial del Código Penal sólo resultó asequible en lo concerniente al precepto. En ningún caso el consejero podía conocer la medida procedente antes del dictado de su resolución definitiva. Para todas las infracciones correspondieron igual número y naturaleza de medidas. Este garantismo (diseñado para adultos) nunca pudo convivir armoniosamente con la esencia de la materia suplida, pues su nocivo magnetismo atrajo e inmovilizó las partículas de un objeto que sólo podía funcionar a través del movimiento perpetuo.
Ahora se alumbra un Derecho de acto, no de autor, cuya sustancia no puede ser destilada a través del poroso manto del principio del interés superlativo del menor. Se pretende colar lo que es indiviso, con el costo de romperlo para hacerlo pasar por cedazo de extravagante manufactura. El criterio será objetivo: la sanción habrá de ser proporcional al resultado causal. He aquí la semilla del Derecho de acto que el legislador secundario hará germinar en árbol de tenebroso follaje. Quienes hacen apología de un garantismo ilimitado no reflexionan que la proporcionalidad de la sanción significa la muerte del joven Derecho que dicen revitalizar.
Si la sanción será proporcional a la gravedad de la conducta, ¿qué justificará la imposición de un castigo menor para el adolescente, comparado con la pena que corresponderá a su copartícipe adulto; o al mayor de edad que de manera unipersonal cometa igual conducta? ¿La edad? El garantista que así se pronuncie se descubrirá hablando como tutelarista. Mirar la edad del encausado, para matizar la intensidad del daño a infligirle, es profesar el Derecho de autor que discursivamente se pretende negar.
Si el garantismo otorga derechos procesales que el régimen tuitivo desconoció, y éste tenía por esencia proteger al menor en situación irregular, ¿cuál fue la diferencia que los volvió caras opuestas de una misma moneda, dividiendo al foro en dos gremios irreconciliables? Una respuesta tentativa podría ser que el tutelarismo concedió derechos sustantivos, negando algunas prerrogativas procesales; mientras que el garantismo otorga por igual derechos sustantivos y adjetivos.
Cometen un error quienes ven en el sistema victorioso la suma de lo mejor que ofrecen dos ideologías distintas. Pero cometen un yerro más grave los que afirman que garantismo es introducir en la materia el procedimiento penal, aplicando sanciones menores.
El principio de "debido proceso" es faro de costa en este tema; su luz podrá reorientarnos hacia el puerto avistado por el Poder Constituyente Permanente. Page 4
La Cámara de Senadores devolvió la Minuta Proyecto Decreto con una observación fundamental: eliminar de la frase "sistema integral de justicia penal para adolescentes" la palabra "penal". Esto debe ser significativo; y bitácora de navegación para quienes capitanean el acto legislativo reflejo. Garantismo no es penalización, de la misma forma que debido proceso no es división de poderes.
Hace poco coincidimos, por segunda ocasión en seis meses, con la Licenciada Doña Alejandra Vélez, Presidenta del Consejo de Menores de la Secretaría de Seguridad Pública Federal. En la mesa de discusión afirmó que "debido proceso" significa división de poderes. Igual error contiene la iniciativa del Ejecutivo del Estado Nuevo León. Nosotros respondimos lo que a continuación se expone.
Además de tomar en cuenta la deliberada eliminación del vocablo "penal", debe estudiarse el origen de la controvertida garantía.
Transcurría el año 1908 cuando el entonces Secretario de Gobernación, Don Ramón Corral, solicitó a los preclaros juristas Don Miguel S. Macedo y Don Victoriano Pimentel, la redacción de un dictamen sobre la conveniencia de extraer al menor de la esfera del Derecho penal. No fue sino hasta 1912 (por el estallido de la revolución mexicana) que el estudio pudo ser entregado. En ese documento recomendaron dejar fuera del Código Penal a los menores de 18 años, proponiendo además investigar a la persona y el ambiente del menor, su escuela, su familia; y establecer la libertad vigilada, dando escasa importancia al hecho en sí mismo.3 No olvidemos que el Código Penal Federal de 1871 (Código Martínez de Castro) no establecía la edad penal en 18 años, como sí lo hizo el Código de 1931 (de Pascual Ortiz Rubio).
En Inglaterra corrían los primeros años del siglo XX cuando dos niños de 12 años fueron condenados al patíbulo y ejecutados por el delito menor de "raterías"; es decir, por haber cometido pequeños robos no violentos de mercancía en pequeños establecimientos comerciales. Para esas fechas en territorio mexicano aún se practicaban cuerdas (traslados) de menores a la Colonia Penal Federal "Islas Marías", donde no tenían más remedio que efectuar trabajos forzados.4
En Lecumberri menores y adultos convivían indiscriminadamente, siendo por la piedad de los custodios que los niños y...
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