La teoría del dilema del valor: Una crítica del análisis económico del derecho penal.
| Autor | Dan M. Kahan; Wilson Alejandro Martínez Sánchez |
| Cargo | Profesor de la Facultad de Leyes de Yale; Abogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario |
Facultad de Leyes de Yale
Escuela de leyes de Yale. Centro para Estudios en Leyes, Economía y Políticas Públicas John M. Olin. Serie de Estudios de Trabajo.
Año 2002 Estudio 280
Traducido por Wilson Alejandro Martínez Sánchez
Profesor de la Facultad de Leyes de Yale
Abogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y candidato a Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad Pompeu Fabra). Becario, profesor de carrera académica y coordinador del área penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá-Colombia). Con la colaboración de Raúl Eduardo Sánchez Sánchez, a quien el traductor le extiende un significativo agradecimiento por la revisión que hizo a esta traducción. Esta traducción ha sido revisada y autorizada por el autor.
La ciencia del derecho penal puede afirmar, justificadamente, que hace parte del domino natural del derecho y la economía. Desde Bentham a Becker, ninguna otra área del derecho ha sido mejor iluminada por el esplendor de la lógica económica.
No es coincidencia el que en ninguna otra área del derecho el conflicto entre la economía y la sensibilidad moral ordinaria, se ha percibido de un modo tan agudo.
Cuando estamos decidiendo cómo graduar la pena, nuestro instinto es mirar hacia atrás: quienes actúan mal, deberían ser condenados en proporción a la reprochabilidad de sus actos. Yo llamaré a la posición de que el castigo debería fluir directamente desde esas instituciones: teoría del valor intrínseco del retribucionismo. La economía, en contraste, usa el adelantado lenguaje de la prevención1: la pena esta justificada si, con su alcance, ésta produce un estado de cosas deseado; si el optimo grado de castigo, así derivado, no armoniza con las intuiciones acerca de la reprochabilidad de un crimen particular, entonces, tanto peor para aquellas intuiciones.
Mi objetivo en este ensayo, es demostrar que el análisis económico carece de los recursos conceptuales necesarios para criticar, de esta manera, el valor intrínseco del retribucionismo. La teoría económica necesariamente presupone alguna teoría del valor que nos indique el estado de cosas que estamos tratando de maximizar a través de la pena. Para construir esa teoría, los miembros de una comunidad deben consultar sus intuiciones comunes. Una vez que una teoría del valor, así derivada, es introducida en la teoría de la prevención, los resultados no diferirán de ninguna manera respecto de aquellos que la ley produciría, si fuera explícitamente informada por el valor intrínseco del retribucionismo.
Esta afirmación, a la que yo llamaré teoría del dilema del valor, puede ser reducida a tres sub-afirmaciones. La primera, es que el análisis económico del derecho penal, depende de una teoría del valor especificada externamente; sin alguna descripción de qué estado de cosas la ley esta tratando de maximizar, la lógica consecuencialista de la prevención no puede producir argumentos. Segundo, esta teoría del valor es esencialmente política; esto es, al interior de la economía no hay una perspectiva que justifique discutir las valoraciones implícitas en las instituciones legales de una comunidad políticamente democrática, y, por ello, nada al interior de la economía impide que políticamente se abogue por alguna teoría del valor en particular. Y la tercera y final sub-afirmación, es que esa evaluación políticamente derivada siempre dominará, como materia práctica y conceptual, los componentes normativos distintivos de la teoría económica de la decisión. Discutiré cada uno de esos puntos en su momento.
Imagínense dos asesinos intencionales: una mujer que, en estado de ira, mata al abusador sexual de su pequeña hija; y un hombre blanco quien, debido al odio racista, mata a un hombre afro-americano por salir con una mujer blanca. ¿Cómo determinaríamos la pena apropiada desde una perspectiva económica? Una cosa que la economía nos dice, es que para disuadir a una persona de la comisión de un tipo particular de delito, la amenaza de pena - esto es, la severidad de la pena descontada de la probabilidad de que ella sea impuesta - debe exceder el beneficio del delincuente2. Asumiendo que la madre furiosa (y otras en su situación) y el hombre racista (y otros en su situación) tuvieran aproximadamente la misma satisfacción psíquica por sus homicidios, y que la probabilidad de detección en los dos casos sea aproximadamente la misma (cercana a uno), ¿ello implicaría que, económicamente, y bajo esas dos circunstancias, los dos homicidios deberían recibir el mismo castigo?
No necesariamente. Nosotros debemos determinar, adicionalmente, qué beneficio social se obtiene al prevenir esos tipos de homicidios3. La sociedad puede asignar relativamente poco valor a la vida de los acosadores de menores: actos privados de retaliación contra ellos podrían agradar a los miembros de la sociedad, y ayudar a prevenir futuros acosos de menores. Si es así, entonces el beneficio social de prevenir la violencia mortal contra los acosadores de menores puede ser bajo o, incluso, negativo. El beneficio social de prevenir los ataques mortales contra los afro-americanos, en contraste, puede ser alto: los miembros de la sociedad pueden asignar un valor relativamente alto a las victimas de tales homicidios, y experimentar una intensa indignación y temor en respuesta a las motivaciones racistas que les subyacen. Si esto es así, entonces, económicamente, ello puede determinar a la sociedad a dedicar menos (efectivamente, tal vez ninguno) de estos (inherentemente limitados) recursos penales a castigar a la madre furiosa, por cuanto el beneficio social de prevenir aquella clase de homicidios, es menor que el beneficio de...
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