Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 26/96. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO Y EL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO. La sentencia dictada por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, en la revisión fiscal 4/94, dice en lo conducente:

"El artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, establece: 'Las visitas en los domicilios fiscales ordenadas por las autoridades fiscales podrán concluirse anticipadamente en los siguientes casos: I. Cuando el visitado antes del inicio de la visita hubiere presentado aviso ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público manifestando su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado, siempre que dicho aviso se haya presentado en el plazo y cumpliendo los requisitos, que al efecto señale el reglamento de este código.'.

"Por su parte, el artículo 46, párrafo primero, del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, señala: 'Los contribuyentes que deseen dictaminar sus estados financieros de conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 del código, deberán presentar aviso a las autoridades fiscales competentes dentro de los cuatro o tres meses siguientes a la fecha de terminación de su ejercicio fiscal, según se trate de personas físicas o morales, respectivamente, observando las siguientes reglas ...'.

"Por último, el artículo 47, fracción I, del mismo reglamento, indica: 'El aviso a que se refiere el artículo anterior no surtirá efectos cuando: I. No haya sido presentado en los términos de dicho precepto.'.

"En el caso, a las trece horas cuarenta y cinco minutos del nueve de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, los visitadores comisionados por la Secretaría de Finanzas del Estado de Puebla, se constituyeron en el domicilio fiscal de la empresa denominada Consorcio Andromed, S.A. de C.V., con el fin de dar cumplimiento a la orden de visita número O.PUE. 122/88, contenida en el oficio número DPF 196 de fecha veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y ocho, girada por el secretario de Finanzas de esta entidad, para verificar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales respecto del último ejercicio fiscal, así como del periodo transcurrido entre la fecha de terminación de dicho ejercicio y la iniciación de la visita. En esa diligencia, la empresa, por conducto de su representante F.G.G., exhibió a los visitadores copia fotostática del aviso para presentar dictamen fiscal e informe complementario sobre el impuesto al valor agregado o para sustitución de 'CPR', mismo que fue presentado ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través de la Administración Fiscal Regional Golfo Centro del Estado de Puebla, el cinco de abril de mil novecientos ochenta y ocho, así como el oficio número 102-A-07-B238 de fecha veintidós de julio del año en cita, por el que la referida administración le concedió una prórroga para presentar sus estados financieros dictaminados a más tardar el treinta y uno de agosto siguiente, tal como se observa del acta parcial número uno, del aviso y del oficio referidos, que obran en autos del expediente de origen de la foja cuarenta a la cuarenta y cuatro, ciento catorce y ciento quince, respectivamente.

"Ante tal situación se estima correcta la consideración de la S. Regional del Golfo Centro del Tribunal Fiscal de la Federación, con residencia en esta ciudad de Puebla, porque si bien es cierto que el aviso se presentó en forma extemporánea, ya que por tratarse de una persona moral, la empresa actora contaba con tres meses siguientes a la fecha de terminación del ejercicio fiscal de mil novecientos ochenta y siete, para presentar su aviso, también cierto es que como lo advirtió la referida S., dicho aviso le fue admitido; tan es así que el mismo administrador Fiscal Federal del Estado de Puebla, le concedió una prórroga para que, a más tardar el treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, presentara sus estados financieros dictaminados, según puede verse del oficio número 102-A-07-B-238, que obra en autos a foja ciento quince.

"En efecto, si el representante de la empresa exhibió el aviso que con anterioridad al inicio de la visita se había presentado ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la Administración Fiscal Federal del Estado de Puebla, manifestando su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado, y toda vez que inclusive se le concedió una prórroga, que por cierto aún no vencía cuando se dio cumplimiento a la orden de visita, es incuestionable que se encontraba pendiente y autorizada la autodeterminación de estados financieros, por lo que, en términos del artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, los visitadores debieron concluir anticipadamente el cumplimiento de la visita domiciliaria ordenada.

"No es obstáculo para esta consideración, el hecho de que el aviso de referencia se haya presentado ante la autoridad fiscal cinco días después del término que para ello señala el diverso artículo 46 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, porque como se ha visto, independientemente de que el artículo 47, fracción I, del citado reglamento, señala que el aviso no surtirá efectos cuando no haya sido presentado en tiempo, sin embargo, al existir una determinación de la propia autoridad fiscal que permitía a la empresa la presentación de sus estados financieros con base en ese aviso, debe estimarse tal circunstancia en beneficio de la empresa actora, pues fue la propia autoridad fiscal, ahora recurrente, quien tácitamente dio por bien presentado el aviso y, por lo tanto, los visitadores no podían pasar por alto tal determinación.

"Tampoco es óbice lo alegado por la autoridad recurrente, en el sentido de que el artículo 47, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, concede una facultad discrecional al emplear la palabra 'podrán', lo que implica una posibilidad de hacer o dejar de hacer, mas no entraña una obligación, ya que si la intención del legislador hubiera sido de obligatoriedad, hubiese empleado el término 'deberán', tal como lo ha externado el Primer Tribunal Colegiado de este circuito, al resolver la revisión fiscal 2/89, relacionada con el juicio de nulidad 55/88, promovido por A.V.T..

"Sobre este aspecto, la S. Regional consideró que el vocablo 'podrán' fue utilizado por el legislador para indicar en qué casos o situaciones, las autoridades fiscales están obligadas a concluir anticipadamente las visitas domiciliarias ordenadas por ellas y no para señalar si pueden o no darlas por concluidas.

"En relación con esta cuestión, este Tribunal Colegiado considera que efectivamente le asiste en parte la razón a la autoridad recurrente, al indicar que el citado artículo 47, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, concede a las autoridades fiscales una facultad discrecional para suspender anticipadamente las visitas domiciliarias ordenadas por ellas mismas, de presentarse el supuesto previsto en la fracción I de esa disposición legal, es decir, que a su arbitrio pueden determinar si es o no de suspenderse la visita. Sin embargo, esa facultad discrecional no debe entenderse que ha de ejercitarse en forma arbitraria, de manera que en igualdad de circunstancias, en unos casos se suspenda anticipadamente el desarrollo de la visita y en otros no.

"En efecto, como toda facultad discrecional, no escapa del marco de legalidad al que las autoridades deben ceñir su actuación, de manera que siempre que se presente el supuesto previsto por el artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, las autoridades fiscales pueden, según su prudente arbitrio, suspender anticipadamente las visitas domiciliarias sin expresar inclusive los motivos que tuvieren para ello, dado que no se causan molestias al visitado; sin embargo, cuando a pesar de surtirse el supuesto legal, la autoridad fiscal no suspende la visita, debe expresar en el acta respectiva, las razones que motiven su decisión, a fin de que el ejercicio de esa facultad discrecional no se torne arbitrario.

"Así las cosas, es de concluirse que aunque fundada una parte de agravios, resulta insuficiente para revocar la sentencia recurrida, porque, como se ha visto, de cualquier manera la actuación de los visitadores es ilegal al no haber expresado las razones por las que, según su prudente arbitrio, no era de suspenderse anticipadamente la visita domiciliaria a pesar de haberse presentado el supuesto de referencia.

"En las condiciones anteriores, y no existiendo más agravios que examinar procede confirmar la sentencia que se revisa.".

De la ejecutoria transcrita derivó la siguiente tesis:

"VISITAS DOMICILIARIAS. CONCLUSIÓN ANTICIPADA. Cuando el contribuyente exhibe a los visitadores el aviso a que alude el artículo 46 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, presentado ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público antes del inicio de la visita, procede la conclusión anticipada de la misma en términos del artículo 47, fracción I, del código referido; sin que sea óbice, el hecho de que esta última disposición legal, conceda a las autoridades fiscales una facultad discrecional para concluir anticipadamente las visitas domiciliarias ordenadas por ellas mismas, pues como toda facultad discrecional, no escapa al marco de legalidad al que las autoridades deben ceñir su actuación; de manera que siempre que se presente el supuesto previsto por el artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, las autoridades fiscales pueden según su prudente arbitrio, concluir anticipadamente las visitas domiciliarias sin expresar inclusive los motivos que tuvieren para ello; dado que con la conclusión no se causan molestias al visitado; sin embargo, cuando a pesar de surtirse el supuesto legal, la autoridad fiscal no concluye la visita, debe expresar en el acta respectiva, las razones que motiven su decisión; a fin de que el ejercicio de esta facultad discrecional no se torne arbitraria."

TERCERO. La ejecutoria emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, expresa lo siguiente:

"QUINTO. Resulta sustancialmente fundado y suficiente para conceder el amparo solicitado, el primero de los conceptos de violación hechos valer por el quejoso.

"Alega, a través de él, que la S. efectuó una indebida interpretación y aplicación del contenido del artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, vigente en 1991, ya que no obstante que la quejosa exhibió aviso para la presentación de la dictaminación de estados financieros por el ejercicio comprendido del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1991, dentro del término legal establecido para tal efecto, la autoridad demandada no concluyó anticipadamente la visita domiciliaria iniciada el 26 de noviembre de 1992.

"Sostiene que, en oposición a lo aducido por la S. responsable, el término 'podrán' utilizado en el referido precepto, no es una facultad potestativa o discrecional, sino que es una facultad reglada que, una vez dado el supuesto previsto en dicho artículo, constituye una obligación para la autoridad fiscal.

"A efecto de determinar lo correcto de tales afirmaciones, se hace necesario conocer el contenido del numeral indicado, para después establecer si la S. lo aplicó o no adecuadamente.

"El mencionado precepto es del tenor literal siguiente:

"'Artículo 47. Las visitas en los domicilios fiscales ordenadas por las autoridades fiscales podrán concluirse anticipadamente en los siguientes casos:

"'I. Cuando el visitado antes del inicio de la visita hubiere presentado aviso ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público manifestando su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado, siempre que dicho aviso se haya presentado en el plazo y cumpliendo los requisitos, que al efecto señale el reglamento de este código ...'.

"Ahora bien, en el caso que nos ocupa, obra en autos la copia, debidamente sellada de recibido, del aviso de dos de abril de mil novecientos noventa y dos a que se refiere el transcrito precepto legal, sin que se cuestione si éste cumple con los requisitos previstos en la ley, ya que así lo acepta la autoridad al contestar la demanda, siendo el único motivo de controversia, definir si el término 'podrán' utilizado en el transcrito precepto, constituye o no una facultad discrecional.

"Al respecto, es conveniente no perder de perspectiva lo que es una facultad de este tipo.

"Así, tenemos que existe una facultad discrecional cuando la ley otorga a las autoridades administrativas prerrogativas para decidir a su arbitrio lo que considere correcto en una situación determinada. En cambio, las facultades regladas existen cuando la norma señala las consideraciones para su aplicación, las cuales obligan a la autoridad a cumplir con lo que la ley señala, una vez dado el supuesto normativo.

"Trasladados esos conceptos al artículo 47 del Código Fiscal de la Federación, este órgano colegiado considera que el término 'podrán' utilizado en dicho precepto, no debe entenderse en el sentido de que el legislador otorgó a la autoridad administrativa la facultad discrecional de dar o no por concluida anticipadamente una visita iniciada, al darse cualquiera de los supuestos contenidos en sus dos fracciones, sino que al actualizarse los supuestos en él establecidos, la autoridad se encuentra obligada a cumplir con lo dispuesto en él, pues el alcance de la norma no radica en el significado puramente gramatical que se le pide al término aludido, sino al resultado que se obtiene del examen relacionado de las disposiciones fiscales y a la naturaleza de las facultades conferidas a la autoridad hacendaria.

"Esto es, de la disposición contenida en el artículo 47, es claro que se está en presencia de una facultad reglada, pues dicha norma señala las consideraciones pertinentes para su aplicación, como lo es el caso de que el visitado, antes de la visita, hubiere presentado aviso manifestando su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado, en el plazo y con los requisitos señalados por el Reglamento del Código Fiscal, evento que obliga a la autoridad a proceder al cumplimiento forzoso de lo que la ley de la materia establece, o sea, en el caso de la fracción I del artículo 47, a dar por concluida anticipadamente la visita ordenada en el domicilio fiscal de la ahora quejosa.

"Es decir, al haberse acreditado, como ocurrió en la especie, que el contribuyente había presentado, antes del inicio de la visita, el aviso relativo a que el ejercicio fiscal correspondiente del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1991, iba a ser dictaminado por contador público autorizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es evidente que la autoridad debió haber dado por concluida anticipadamente la visita, máxime que la propia contribuyente así se lo solicitó al través de los escritos de 27 y 30 de noviembre de 1992 y 27 de mayo de 1993, signados, el primero y el tercero por el representante legal de la empresa quejosa y el segundo por la contadora pública que iba a dictaminar el ejercicio fiscal señalado, según se desprende de las copias que obran a fojas 99 a 101 del juicio fiscal.

"En este orden de ideas, cabe concluir que, tal como lo afirma la ahora quejosa, la S. responsable actuó incorrectamente, por vía de consecuencia, al no considerar que la autoridad demandada interpretó y aplicó indebidamente el Código Fiscal de la Federación procediendo, en consecuencia, concedérsele el amparo y protección de la Justicia de la Unión que solicita.

"En vista de lo hasta aquí considerado, y en vista de la concesión de amparo decretada, resulta innecesario el estudio de los restantes conceptos de violación.".

Tal criterio dio lugar a la tesis que a continuación se transcribe:

"VISITA DOMICILIARIA. EL TÉRMINO 'PODRÁN' UTILIZADO EN EL ARTÍCULO 47 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO OTORGA A LA AUTORIDAD UNA FACULTAD DISCRECIONAL PARA CONCLUIR ANTICIPADAMENTE LA. Existe una facultad discrecional cuando la ley otorga a las autoridades administrativas prerrogativas para decidir a su arbitrio lo que considere correcto en una situación determinada; en cambio, las facultades regladas existen cuando la norma señala las consideraciones para su aplicación, las cuales obligan a la autoridad a cumplir con lo que la ley señala, una vez dado el supuesto normativo. Trasladados esos conceptos al artículo 47 del Código Fiscal de la Federación, se considera que el término 'podrán' utilizado en dicho precepto no debe entenderse en el sentido de que el legislador otorgó a la autoridad administrativa la facultad discrecional de dar o no por concluida anticipadamente una visita iniciada, al darse cualquiera de los supuestos contenidos en sus dos fracciones, sino que al actualizarse las hipótesis en él establecidas, la autoridad se encuentra obligada a cumplir con lo ahí dispuesto, pues el alcance de la norma no radica en el significado puramente gramatical que se le pide al término aludido, sino al resultado que se obtiene del examen relacionado de las disposiciones fiscales y a la naturaleza de las facultades referidas a la autoridad hacendaria."

CUARTO. De las anteriores transcripciones se desprende la existencia de la contradicción de tesis denunciada.

Lo anterior es así, si se toma en cuenta que el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito sostiene que el artículo 47, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, le concede a las autoridades fiscales una facultad discrecional para suspender anticipadamente las visitas domiciliarias, cuando se presente el supuesto previsto en la fracción I del mismo precepto; además, expresa que al darse tal suspensión anticipada, la autoridad puede omitir los motivos que hubiere tenido para ello, porque no se causan molestias al visitado y que, sin embargo, cuando a pesar de surtirse el supuesto legal, no se suspende la visita, deben expresarse en el acta respectiva las razones que motiven esa decisión, para que el ejercicio de esa facultad discrecional no se torne arbitrario.

Por su parte, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito sustenta que el término "podrán", utilizado en el artículo 47 del Código Fiscal de la Federación, no debe entenderse en el sentido que otorga a la autoridad administrativa la facultad discrecional de dar por concluida anticipadamente una visita, al presentarse los supuestos contenidos en sus dos fracciones, sino que al actualizarse los mismos, la autoridad está obligada a cumplir la disposición legal, porque no sólo debe atender al significado puramente gramatical, sino a las facultades conferidas a la autoridad hacendaria; también sostiene que en tratándose del artículo mencionado, éste contiene una facultad reglada, puesto que señala las condiciones pertinentes para su aplicación.

En las relatadas condiciones, el tema de contradicción radica en determinar si el artículo 47, fracción I, del código tributario federal, otorga una facultad discrecional o reglada, para que la autoridad administrativa dé por terminada anticipadamente una visita domiciliaria, cuando antes del inicio de ésta el visitado presente un aviso en el que exprese su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado.

Cabe aclarar que aun cuando la ejecutoria y la tesis sustentada por el Cuarto Tribunal mencionado, en forma genérica se refieren al artículo 47, en sus dos fracciones, sin embargo, el tema de contradicción se centra únicamente en la fracción I de dicho precepto, ya que el otro tribunal participante no hizo pronunciamiento en lo que ve a la segunda fracción y, además, los asuntos sometidos al conocimiento de ambos órganos jurisdiccionales se originaron por la presentación del aviso de dictamen de estados financieros, a que alude la indicada fracción I.

QUINTO. Esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que aquí se precisa.

Ante todo, debe transcribirse el artículo 47 del Código Fiscal de la Federación, que dice:

"Artículo 47. Las visitas en los domicilios fiscales ordenadas por las autoridades fiscales podrán concluirse anticipadamente en los siguientes casos:

"I. Cuando el visitado antes del inicio de la visita hubiere presentado aviso ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público manifestando su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado, siempre que dicho aviso se haya presentado en el plazo y cumpliendo los requisitos, que al efecto señale el reglamento de este código.

"II. En los casos a que se refiere el artículo 58 de este código.

"En el caso de conclusión anticipada a que se refiere la fracción I de este artículo se deberá levantar acta en la que se señale esta situación."

También resulta importante reproducir los siguientes artículos del Reglamento del Código Fiscal de la Federación.

"Artículo 46. Los contribuyentes que opten o se encuentren obligados a dictaminar sus estados financieros en los términos de los artículos 52 y 32-A del código, respectivamente, deberán presentar aviso a las autoridades fiscales competentes dentro de los cuatro o tres meses siguientes a la fecha de terminación de su ejercicio fiscal, según se trate de personas físicas o morales, observando las siguientes reglas:

"I. El aviso deberá ser suscrito tanto por el contribuyente como por el contador público que vaya a dictaminar.

"II. El dictamen se referirá invariablemente a los estados financieros del último ejercicio fiscal.

"En los casos de liquidación, el dictamen a que se refiere el párrafo anterior, se podrá presentar tanto por el ejercicio de doce meses, como por el ejercicio irregular que se origina por esos hechos, siempre que dicha presentación se efectúe dentro de los tres meses siguientes a la fecha de terminación de su ejercicio fiscal."

"Artículo 47. El aviso a que se refiere el artículo 46 de este reglamento no surtirá efectos en el caso de contribuyentes que opten por dictaminar sus estados financieros cuando:

"I. No haya sido presentado en los términos de dicho precepto.

"II. No esté registrado el contador público propuesto por el contribuyente para formular el dictamen o su registro se encuentre suspendido o cancelado.

"III. Con anterioridad a la presentación del aviso haya sido notificada orden de visita domiciliaria al contribuyente, por el ejercicio fiscal a que se refiere el aviso.

"IV. Se esté practicando visita domiciliaria al contribuyente por ejercicios anteriores a aquel a que se refiere el aviso, o bien, por haberse emitido, aun cuando no se haya notificado, orden de visita domiciliaria referente a dicho ejercicio.

"Cuando la visita domiciliaria se refiera a ejercicios anteriores al que se dictamina, la secretaría, tomando en cuenta los antecedentes respecto del cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente, podrá dar efectos a la presentación del aviso, si así se le notifica a éste y al contador público dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se efectúe dicha presentación.

"V. Exista impedimento del contador público que lo suscriba."

Como en el caso se trata de dilucidar si el artículo 47, fracción I, del código citado, contiene una facultad discrecional o una facultad reglada, en lo que atañe a la conclusión anticipada de la visita domiciliaria, a continuación se hará el análisis de esas facultades.

A.S.R., en su obra "Derecho Administrativo", Tomo I, E.P., S.A., 1981, páginas 252 a 253, expone lo siguiente:

"a) Actos que resultan de la actividad reglada de la administración. Este acto constituye la mera ejecución de la ley. En las leyes administrativas se determina en forma concreta, cómo ha de actuar la administración, cuál es la autoridad competente, estableciendo además, cuáles son las condiciones de la actuación administrativa, en modo a no dejar margen para elegir el procedimiento a seguir según la apreciación que el agente pueda hacer de las circunstancias del caso. En el derecho norteamericano estos actos se conocen bajo el nombre de actos ministeriales.

"La actividad reglada de la administración o vinculación como también se denomina, suscita diversos problemas que deben ser analizados con cuidado para fijar la verdadera naturaleza del acto subordinado a la ley. Esta subordinación no es una fórmula matemática, ni la ley puede prever todas las situaciones y modos, ni los hechos sociales con categorías rígidas, esto supone una aplicación flexible en la ley, en cuyo contenido debemos encontrar siempre la posibilidad de una aplicación justa de la ley.

"b) Los actos discrecionales. Tienen lugar cuando la ley deja a la administración un poder o margen de libre apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, o en qué momento debe obrar, o en fin, qué contenido va a dar a su actuación. Cuando la ley emplea términos permisivos o facultativos se establece tácitamente la facultad discrecional.

"Hemos repetido que discrecionalidad no es arbitrariedad, siempre hay un marco legal que razonablemente debe respetarse, un interés legítimo que no debe transgredirse y una finalidad que debe mantenerse."

Por su parte, G.F., en la obra también denominada "Derecho Administrativo", misma editorial, 1984, páginas 231 a 233, señala:

"Partiendo de la relación que guarda la voluntad creadora del acto con la ley, los actos administrativos se clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, reglado o vinculado, y el acto discrecional. El primero es el acto que constituye la mera ejecución de la ley, el cumplimiento de una obligación que la norma impone a la administración cuando se han realizado determinadas condiciones de hecho (i, op. cit., t. I, pág. 297). En esta clase de actos la ley determina exactamente no sólo la autoridad competente para actuar sino también si ésta debe actuar y cómo debe actuar, estableciendo las condiciones de la actividad administrativa de modo de no dejar margen a diversidad de resoluciones según la apreciación subjetiva que el agente haga de las circunstancias del caso. (V.. D.. Am., t. I, pág. 288) ...

"Por lo demás en la actuación de la administración es muy frecuente la necesidad de hacer apreciaciones sobre hechos pasados o bien sobre consecuencias futuras de una medida determinada. En estos casos forzosamente debe existir una libertad para la autoridad respectiva, pues de otra manera no podría calificar la existencia de un hecho cuando haya pruebas contradictorias o calificarlo cuando sólo pueda apreciarse por elementos técnicos o determinar las consecuencias de un acto cuando también sean elementos técnicos los únicos que puedan servir para estimar esas consecuencias, como ocurre en el caso de adopción de medidas de carácter económico, de carácter sanitario, etc.

"Naturalmente que en estos últimos casos, a los que se ha llamado de discrecionalidad técnica, la actuación de la autoridad correspondiente si bien no está ligada por las disposiciones de la ley, sí lo está por los mismos elementos técnicos que deben encauzar la actividad administrativa que dentro de ese dominio se realiza."

En las páginas 101 a 102, dicho tratadista manifiesta que la facultad discrecional "... debe distinguirse del poder arbitrario, pues mientras éste representa la voluntad personal del titular de un órgano administrativo que obra impulsado por sus pasiones, sus caprichos o sus preferencias, aquélla, aunque constituye la esfera libre de la actuación de una autoridad, tiene un origen legítimo, como lo es la autorización legislativa y un límite que en el caso extremo en que no esté señalado en la misma ley o implícito en el sistema que ésta adopte, existe siempre en el interés general que constituye la única finalidad que pueden perseguir las autoridades administrativas. Por esta razón, mientras una orden arbitraria carece en todo caso de fundamento legal, la orden dictada en uso de la facultad discrecional podrá satisfacer los requisitos del artículo 16 constitucional de fundar y motivar la causa legal del procedimiento ...

"Desde el segundo punto de vista, o sea el relativo a la función que desempeña la facultad discrecional, debemos decir que, como dicha función consiste en dar flexibilidad a la ley para adaptarla a circunstancias imprevistas o para permitir que la administración haga una apreciación técnica de los elementos que concurren en un caso determinado o pueda, por último, hacer equitativa la aplicación de la ley, el dominio de dicha facultad debe extenderse a aquellos casos en los cuales exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en que realmente concurran elementos cuya apreciación técnica no pueda ser regulada de antemano, o en que, por último, el principio de igualdad ante la ley quede mejor protegido por una estimación de cada caso individual.".

E.G. de Enterría expresa:

"La primera reducción de este dogma de la discrecionalidad se opera observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos. Estos elementos reglados son, por de pronto, la misma existencia de la potestad, de cuyo ejercicio dimana el acto, la extensión correcta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente indeterminada, y, en fin, la competencia para ejercitarla. Éstos son siempre elementos necesariamente reglados. Luego lo son normalmente, aunque pueden no darse o darse en distinta medida, las formas determinantes para el ejercicio de la potestad y, en fin, el fondo parcialmente reglado; puede haber, en efecto una regulación, y, además, ordinariamente, la hay, no totalmente discrecional, sino parcialmente discrecional en cuanto al fondo, que obliga, pues, a considerar o a partir de ciertos elementos reglados previos.

"El segundo gran proceso de reducción llega más allá y significa un extraordinario progreso en la técnica de la reducción de esta pieza suelta, que era la potestad discrecional. Consiste, ... en constatar que el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas. En efecto, las autoridades administrativas pueden contar y cuentan, con toda normalidad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente de la finalidad considerada por la ley, y en todo caso de la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

"Es al hilo de esta observación como se monta la técnica de control de la desviación de Poder. El acto discrecional que se ha desviado de su fin, del fin en vista del cual el ordenamiento otorgó el Poder, ha cegado la fuente de su legitimidad. Incurre en un vicio, que naturalmente, puede ser fiscalizable por los tribunales."

E.G. de Enterría. "Las luchas contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos).". Editorial Civitas, Madrid 1989, págs. 24 y 25.

Finalmente, la Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XI, páginas 807 y 808, dice lo siguiente:

"III. Facultades regladas y discrecionales. Cuando las facultades o poderes de que se encuentra investido el órgano administrativo se hallan preestablecidos en la ley, no sólo señalando la autoridad competente para obrar, sino también su obligación de obrar y cómo debe obrar, en forma que no deja margen alguno para la apreciación subjetiva del agente sobre la circunstancia del acto, decimos que nos hallamos frente a facultades o poderes totalmente reglados, vinculados o ligados a la ley.

"En cambio, cuando el órgano administrativo se encuentra investido de facultades o poderes para obrar o no obrar, para obrar en una o en otra forma, para obrar cuando lo crea oportuno, o para obrar según su discreto leal saber y entender para la mejor satisfacción de las necesidades colectivas que constituyen la razón de su obrar, por cuanto la ley le otorga cualquiera de esas posibilidades en forma expresa o tácita entonces decimos que nos hallamos frente al ejercicio de facultades discrecionales.

"En palabras simples, como dice G.O.: 'La administración puede obrar de dos maneras; discrecional o regladamente. Obrar regladamente significa tener que ajustar su actuación al contenido de requisitos o límites dictados por una norma o precepto anterior. Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin público específico.'"

De lo expuesto, puede concluirse que en lo que se refiere a la facultad reglada, la actuación de la autoridad administrativa debe ceñirse al marco legal fijado por la norma jurídica, que señala la conducta específica que debe seguirse ante la actualización de la hipótesis que la disposición legal prevea.

En cambio, por virtud de la facultad discrecional la ley le otorga a la autoridad un margen de libre apreciación para determinar la forma de su actuar, lo cual permite, como dice F., que la administración haga una apreciación técnica de los elementos que concurren en un determinado caso.

Por otra parte, como el artículo que se estudia contiene una inflexión del verbo poder, a continuación se hará un análisis del mismo.

Este verbo procede del verbo latino possum-potes-potere-posse-potui, que denota, esencialmente, la idea de ser capaz de ... poder. (S.M., Santiago, Diccionario Etimológico Latino-español, p. 599, Madrid, 1985).

En el derecho romano, el término potestas alude a la potestad, el poder, la facultad de disposición atribuida a alguien sobre otras personas y sobre sus adquisiciones. En la esfera del derecho privado tiene muchas acepciones, y en la del derecho público, referida a los Magistrados, indica la facultad de expresar en cada momento la voluntad del Estado. Además, debe recordarse que las nociones de auctoritas, autoridad, y potestas, potestad, estaban íntimamente relacionadas y la conjunción de ambas nociones impedía el caprichoso proceder de la autoridad.

El verbo poder es un verbo auxiliar que expresa la ausencia de obstáculos o inconvenientes para que se realice lo enunciado por el verbo principal en infinitivo, cuyo sujeto es el mismo que el de poder; por tanto, la esencia del verbo poder es la decisión de una cuestión, es tener la facultad para obrar.

En el ámbito legislativo, el verbo poder puede adquirir un matiz de obligatoriedad, y en tal hipótesis se entiende como un deber; sin embargo, como en muchos casos el descubrimiento de ese matiz no es sencillo, para la interpretación de este verbo, o de cualquier otro, deberá atenderse tanto al precepto legal en concreto, así como a otros artículos con los que tenga relación, para esclarecer el sentido exacto del texto que se interpreta.

Ahora bien, la interpretación sistemática del artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, permite concluir que contiene una facultad reglada, en virtud de lo siguiente.

En cuanto a la disposición aludida, se ha de considerar que la misma, al utilizar la inflexión verbal "podrá", lo hace con un sentido de obligatoriedad condicionada al cumplimiento de requisitos, dado que en el caso específico de la fracción primera, que dispone que antes del inicio de la visita exista el aviso relativo a que el causante va a presentar dictaminados sus estados financieros, no es suficiente la presencia de tal situación para que la autoridad fiscal dé por terminada anticipadamente la visita; sino que, por imperativo legal, deberá analizar si se reúnen los requisitos que marca el Reglamento del Código Fiscal de la Federación, los cuales, si están cubiertos, la obligan a concluir anticipadamente la visita.

Así pues, la autoridad hacendaria, en presencia del aviso de dictaminación de estados financieros, debe efectuar un análisis de las circunstancias que concurren en el caso específico y, dependiendo del resultado obtenido, determinará si es de darse o no por terminada anticipadamente la visita domiciliaria; en eso estriba la facultad que le confiere el artículo 47 en estudio, en su párrafo primero y fracción I, de lo que se desprende el matiz de obligatoriedad de la inflexión verbal "podrán" y, por ende, la facultad reglada para la autoridad administrativa.

Lo anterior no significa que se limiten las atribuciones que la Constitución General de la República otorga a las autoridades en el antepenúltimo párrafo del artículo 16, el cual dispone lo siguiente:

"La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose, en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos."

Por tanto, es la propia Carta Magna la que remite a la ley respectiva, en este caso el Código Fiscal de la Federación, relacionado con su reglamento; los cuales en las disposiciones que se transcribieron, establecen los requisitos que deben tomarse en cuenta para la conclusión anticipada de la visita domiciliaria.

En este punto debe señalarse que el criterio que aquí se sustenta no pugna con el artículo 42 del Código Fiscal Federal, en cuanto dispone que las autoridades fiscales están facultadas, entre otras cosas, para revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre los estados financieros de los contribuyentes y para practicar visitas domiciliarias, facultades que podrán ejercer conjunta, indistinta o sucesivamente; dado que este dispositivo legal contiene la regla general, pero para el tema que aquí se trata hay que acudir a la regla particular que da el diverso artículo 47 del propio código.

Por otra parte, cabe señalar que la norma de que se trata no puede interpretarse en una forma literal y concluir que la facultad que otorga es de tipo discrecional. Ciertamente, el empleo del verbo poder se ha prestado a confusión, por cuanto tiende a interpretarse como una facultad potestativa o discrecional de la autoridad, pero esto no es necesariamente así.

Para descubrir la verdadera intención del legislador hay que hacer una interpretación sistemática de la ley y de acuerdo con el cuerpo normativo en donde se halla inserta la disposición en comento, se advierte que no se trata de una facultad discrecional, primero, porque en la fracción I se establecen requisitos cuya observancia y satisfacción confiere el derecho a la conclusión anticipada de la visita y, segundo, porque de la técnica empleada por el legislador federal en este código y en otros, se advierte que cuando ha querido otorgar una facultad discrecional, lo ha hecho de manera precisa, pues indica cuáles son las que participan de esta naturaleza. A guisa de ejemplo, baste citar los artículos 36, 74, 92 y 141 del Código Fiscal de la Federación, que en su texto actual y en lo conducente, expresan:

"Artículo 36. ...

"Las autoridades fiscales podrán, discrecionalmente, revisar las resoluciones administrativas de carácter individual no favorables a un particular emitidas por sus subordinados jerárquicamente y, en el supuesto de que se demuestre fehacientemente que las mismas se hubieran emitido en contravención a las disposiciones fiscales, podrán, por una sola vez, modificarlas o revocarlas en beneficio del contribuyente, siempre y cuando los contribuyentes no hubieren interpuesto medios de defensa y hubieren transcurrido los plazos para presentarlos, y sin que haya prescrito el crédito fiscal ..."

"Artículo 74. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá condonar las multas por infracción a las disposiciones fiscales, inclusive las determinadas por el propio contribuyente, para lo cual apreciará discrecionalmente las circunstancias del caso y, en su caso, los motivos que tuvo la autoridad que impuso la sanción ..."

"Artículo 92. ...

"Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este artículo se sobreseerán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando los procesados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien estos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia secretaría. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público Federal formule conclusiones y surtirá efectos respecto de las personas a que la misma se refiera ..."

"Artículo 141. Los contribuyentes podrán garantizar el interés fiscal en alguna de las formas siguientes:

"...

"VI. Títulos valor o cartera de créditos del propio contribuyente, en caso de que se demuestre la imposibilidad de garantizar la totalidad del crédito mediante cualquiera de las fracciones anteriores, los cuales se aceptarán al valor que discrecionalmente fije la Secretaría de Hacienda y Crédito Público."

Como se ve, en materia fiscal el legislador ha sido preciso al señalar la discrecionalidad de aquellas facultades que con tal carácter se le confieren a las autoridades, motivo por el cual, si para concluir anticipadamente una visita no hizo esa precisión, resulta claro que se trata de una atribución reglada, aun cuando su otorgamiento se encuentra precedido de la inflexión verbal "podrá".

Consecuentemente, la tesis que con carácter de jurisprudencia debe prevalecer, es la que sustenta esta Segunda S., en los siguientes términos.

VISITAS DOMICILIARIAS. NO ES DISCRECIONAL LA ATRIBUCIÓN DE CONCLUIRLAS ANTICIPADAMENTE, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 47, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.- El artículo 47, fracción I, del Código Fiscal de la Federación establece: "Las visitas en los domicilios fiscales ordenadas por las autoridades fiscales podrán concluirse anticipadamente en los siguientes casos: I. Cuando el visitado antes del inicio de la visita hubiere presentado aviso ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público manifestando su deseo de presentar sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado, siempre que dicho aviso se haya presentado en el plazo y cumpliendo los requisitos, que al efecto señale el reglamento de este código.". La interpretación sistemática del artículo transcrito, en relación con los artículos 46 y 47 del reglamento del propio código, permite concluir que contiene una facultad reglada, puesto que señala la conducta específica que debe seguir la autoridad ante la actualización de la hipótesis legal. Lo anterior es así, dado que tal precepto señala que la autoridad fiscal "podrá" dar por concluida anticipadamente la visita domiciliaria cuando antes del inicio de la visita se dé aviso a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en el sentido de que el visitado presentará sus estados financieros dictaminados por contador público autorizado; empero, no basta la sola presentación del aviso de referencia, para que se produzca la terminación anticipada de la visita, sino que la autoridad deberá analizar, por imperativo legal, si en el caso específico se cumplen los requisitos que marcan los citados artículos reglamentarios, ante cuya satisfacción estará obligada a concluir anticipadamente la visita domiciliaria.

Por lo expuesto, se resuelve:

PRIMERO.- Existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver, respectivamente, la revisión fiscal 4/94 y el amparo directo 3274/95.

SEGUNDO.- Se declara que debe prevalecer el criterio sustentado por esta Segunda S., bajo la tesis que con el carácter de jurisprudencia ha quedado redactada en esta resolución.

N.; remítase la tesis jurisprudencial al Pleno, a la Primera S. y a los Tribunales Colegiados que no intervinieron en la contradicción, así como al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; envíese copia de esta ejecutoria a los Tribunales Colegiados de los que derivó la contradicción y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros J.D.R., G.I.O.M., S.S.A.A. y G.D.G.P.. Ausente el M.M.A.G., por licencia concedida. Fue ponente el M.G.I.O.M..