¿Prisión o confiscación de valor?
| Autor | Eugenio Raúl Zaffaroni |
| Cargo | Doctor en Derecho. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Autor de numerosas obras sobre derecho penal, derechos humanos y jurisdicción interamericana |
| Páginas | 21-52 |
Ciencia Jurídica
Universidad de Guanajuato
División de Derecho, Política y Gobierno
Departamento de Derecho
Año , núm.
P.
Fecha de recepción: 5 de septiembre de 2020
Fecha de aprobación: 22 de diciembre de 2020
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PRISIÓN O CONFISCACIÓN DE VALOR?
Imprisonment or Conscation of Value?
Eugenio Raúl ZAFFARONI*
A Carmen Antony
In memoriam
“But I don’t want to go among mad people”,
Alice remarked.
“Oh, you can’t help that”, said the Ca t,
“we’re all mad here. I’m mad , you’re mad.’
“How do you know I’m mad?”, said Alice .
“You must be”, said the Cat, or you
wouldn’t have come here”.**
Sumario:
I. ¿Por qué el encierro como pena? II. Proporcionalidad: Igual valor del encierro y del daño III. El valor
según los penalistas economistas IV. El contractualismo y la teoría del valor de Smith V. La disfuncio-
nalidad de Adam Smith para el poder real VI. Síntesis VII. Fuentes.
Resumen: Se presenta un estudio acerca de la pena de prisión y la forma en que, dentro de las
sociedades contemporánea s, ha llegado a convertirse en la reacción punitiva por e xcelencia frente
al delito. Contrario a esta tendencia, hasta aproximadamente el siglo XVIII, el encierro tenía
solamente una nalidad equivalente a l a de una medida cautelar parec ida a la que ahora desempeña
la prisión preventiva. S erán las teorías económicas sobre el val or las que propiciarían el cambio de
mentalidad a partir del c ual la prisión se convier te en el eje del sistema punitivo ac tual. Se diferencia
el enfoque de los monetaristas, que únicamente pueden legitimar el castigo como equivalente a
la conscación, de l as teorías subjetivistas, que enc uentran una base legitimadora, por ejemplo,
en la prevención alcanzada mediante el principio de utilidad. No deja de ser paradójico que las
teorías económica s de Adam Smith, que poseían un mayor potencial para explicar el f undamento
del “pago a través de un tiempo de encierro”, hayan sido ignoradas. Tal menosprecio se explica
porque dichas teorías f ueron una especie de camino prohibido, de acentua do idealismo, limitador
del conocimiento, impermeabl e a todo dato de la realidad, lo que, por otra parte, l e era necesario
para asumir la función legitimante del poder punitivo de socieda des desiguale s y de empresas
neocolonialistas como las nuestras. Nuestro propósito es indagar los eleme ntos ideológicos de los
que se nutrieron los penali stas que naturalizaron al encierro como pena.
Palabras clave: derecho penal , mercantilismo, pena de pr isión, prevención, teoría económica,
utilitarismo.
* Doctor en Derecho. Juez de la C orte Interamericana de Derechos Huma nos. Autor de numerosas obras sobre
derecho penal, derechos hum anos y jurisdicción interame ricana.
** “Pero es que yo no quie ro andar entre locos”, armó Alic ia. / “Oh, eso no lo p uedes evitar”, dijo el Ga to. “Aquí
todos estamos loco s, yo estoy loco, tú está s loca”. “¿Cómo sabes que yo estoy loca?”, preguntó A licia. // “Es que debes
estarlo”, dijo el Gato, “pues d e lo contrario no hubieses venido a quí” (Alicia en el país de la s maravillas, capítulo
VI).
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Eugenio Raúl Zaa roni
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Ciencia Jurídica, ISSN impresa: 2007-3577, ISSN electrónica: 2007-6142 https://cienciajuridica.ugto.mx
DOI: https://doi.org/10.15174/cj.v10i19.369
Abstract: A study of impri sonment and the way in which, in contemporary societies, it has b ecome
the punitive reaction par excellence to crime. Contrary to this trend, until about the 18th century,
imprisonment had only a purpose equivalent to that of a precautionary measure like that now
served by pretrial detention. It would be the economic theorie s of value that would bring the
change of mentality from which impri sonment becomes the axis of the current punitive system . e
approach of monetarist s, who can only legitimize punishment as equivalent to conscati on, diers
from subjectivist theories, which nd a legitimizing basis, for example , in the prevention achieved
through the principle of utility. It is paradoxical that Adam Smith’s economic theories, which had
the greatest potential to ex plain the rationale for “payment through time connement”, have been
ignored. is evasion c an be explained by the fact that these theori es were a kind of forbidden path,
of marked idealism, limiting kno wledge, impermeable to any data of reality; something ill-advi sed
if what is sought is a legitimizing discourse of the prison sentence in unequal and neocolonialist
societies like ours. Our pu rpose is to inquire into the ideological elements from which th e penalists
who naturalized connement as a punishment drew their inspiration.
Keywords: criminal law, commercialism, prison sentence, prevention, economic theory,
utilitarianism.
I. ¿Por qué el encierro como pena?
1. La naturalización del encierro como pena
La privación de libertad (encierro) como columna vertebral del sistema penal (y como pena
por excelencia en el imaginario popular) se fue instalando a lo largo del siglo XVIII y se gene-
ralizó en el derecho penal en el siglo siguiente. Con anterioridad, la prisión, como pena, era
excepcional, pues el encierro se preveía casi exclusivamente como prisión preventiva conforme
a la fórmula que se conserva hasta el presente en el artículo º de la Constitución argentina,
aunque también era usada para quienes no pagaban sus deudas.
La proporción de la pena con el delito fue una exigencia en los discursos del derecho penal
de todos los tiempos, pero eso no explica en modo alguno el encierro como pena. Así, entre los
propios penalistas del iluminismo, Lardizábal entendía que esa proporción surgía de la “natura-
leza de los delitos”, con lo que repetía lo dicho por Montesquieu, para quien también se derivaba
de la “naturaleza del delito mismo”: “Hay cuatro clases de crímenes. Los de la primera especie
En la real idad, el poder pun itivo no prescindió de la s penas corporale s, pues no solo mantuv ieron vigencia
fáctica en nuest ra América colonizada y en Áf rica, sino también en Europa, p ero en los códigos y en el discurso
jurídico fue cobra ndo centralidad la privac ión de libertad como sinónimo de pena med ida en tiempo. La propia
pena de prisión en condiciones deg radantes sigue siendo una pena cor poral.
Sobre sus a ntecedentes, Michael I , Le or igine del penitenziario, Si stema carcerario e rivoluzione ind us-
triale inglese, Milano, Mondadori, .
La fórmula parece provenir de L ardizábal: “La c árcel no se ha hecho para cast igo, sino para custodia y s eguridad
de los reos” (Manuel L U, Discurso sobre la s penas contrahido á las l eyes criminales de E spa-
ña, para facilitar su ref orma, [con estudio prelimina r de Manuel de Rivacoba y Riva coba] Vitoria/Gasteiz, ,
p. ), siguiendo al Digesto de J , ,.: Carcer enim a d continendos homines non ad pun iendos haberi
debet (cárceles son para contención de los hombres y no p ara su castigo), El Digesto del Espe rador Justiniano tra-
ducido y publicado e n el siglo anterior los el licenc iado Don Bartolomé Agustín Rodr íguez de Fonseca del Colegi o
de Abogados de esta Co rte, nueva edición, Madr id, , t. III, p. .
Cfr. Roberto B, “La carcere dei debitori”, Linee di una vic enda settecentesca, Torino, .
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lesionan la religión; los de la segunda las costumbres; los de la tercera la tranquilidad; los de la
cuarta la seguridad de los ciudadanos” .
Más aún: Montesquieu consideraba que la libertad triunfa cuando la pena surge de la natu-
raleza particular del crimen, sosteniendo que con eso “toda arbitrariedad desaparece, pues la
peno no dependerá ya del capricho del legislador, sino de la naturaleza de la cosa”.
Pero a poco se fue dejando de lado la certeza acerca de ese particular criterio de propor-
cionalidad derivado de las llamadas penas naturales y se generalizó en el discurso penal otro
diferente y no menos particular, que es la proporcionalidad con el encierro medido en tiempo.
Hoy no llama la atención que un hurto se considere proporcional a un encierro de un mes a dos
años y un homicidio de otro de ocho a veinticinco años.
Cuando la ingenua pregunta indaga por qué, se responde que obedece a la diferente entidad
de la lesión a los bienes jurídicos, pero con eso en verdad se elude la respuesta de fondo, porque
si bien se explica la medida, no se dice nada acerca de la razón del encierro: se responde por la
medida, pero no por el contenido de la pena; se da razón del tiempo de encierro, pero no del
encierro mismo. De ese modo, no se proporciona una falsa respuesta, sino que se trata de eludir
una pregunta para la que no se dispone de una respuesta más o menos clara.
2. La metáfora de la botella cazamoscas
Álvaro Pires sostiene acertadamente que los doctrinarios penales —y no solo estos, agregaría-
mos nosotros— elaboraron un sistema que naturaliza el delito y hace necesaria su relación con
la pena y, por ende, la obligación de penar. Explica que de este modo se montó un sistema auto-
suciente, opuesto y diferente al del resto del derecho (civil y administrativo). Con buen criterio
acude a la metáfora de la botella cazamoscas (bouteille à mouches) de Wittgenstein, invocada
por Paul Watzlawick.
Wittgenstein respondía a la pregunta “¿Cuál es tu n en losofía?” diciendo “mostrar a la
mosca la salida del cazamoscas”, lo que Watazlawick explicaba de la siguiente manera:
Como se sabe, los viejos cazamoscas de vidrio estaban hechos de tal manera que la abertura de entra-
da, en forma de embudo, se iba estrechando poco a poco, de tal modo que la mosca podía entrar fácil-
mente, pero aquella abertura vista desde adentro no parecía una salida sino que se presentaba cada vez
A rmaba que cuando bastaban ca stigos moderados, “el agravarlos serí a crueldad y tiranía, y se exc ederían los
límites de la just icia y de la equidad. Por el contrario, si la s penas no tuviesen ecacia bast ante para contener la
osadía de los malos , serían inútiles, y en vez de i mpedir los delitos, solo ser virían de incentivo pa ra ellos”. Segui-
damente arm aba que la medida y cantidad de la s penas debía derivarse de “ la medida y cantidad de los de litos”.
Aclaraba que la pal abra cantidad no la empleaba en sentido estr icto, sino metafórico, “en el cua l no signica otra
cosa, que el conjunto de cua lidades y circunstanc ias, que constituyen una acción más o me nos mala, y por con-
siguiente más o menos per niciosa”. Manuel L U, Dis curso sobre las penas…, cit., pp. -.
De al lí deducía que los primeros deben ser pe nados con la privación de los benecios relig iosos (expulsión de los
templos, de los gremios), los segundos c on la vergüenza pública, expul sión de la ciudad; los terceros con la pér-
dida de la propia tranqu ilidad (prisión, destierro); y los de la cuar ta categoría con una suerte de ta lión (muerte,
penas corpora les, pérdida de bienes, admitiendo en c aso de insolvencia que esta últ ima pueda reemplazarse por
la anterior). Ouvres de Monsieur d e Montesquieu, nouvelle édit ion, revue, corr igée et considérableme nt augmentée
par l’autor, Londres, Chez Nourse, , t. I, p. y ss.
Cfr. Álvaro P, en Ch ristian D , Françoise D & Alv aro P. P, Histoire des s avoirs sur le
crime et la peine , Bruselas, , t. II, p. .
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