PONENCIA QUE SE SOMETE A LA XI CONFERENCIA DE LA FEDERACION INTERAMERICANA DE ABOGADOS, POR EL DR. ROBERTO MOLINA PASQUEL, DE LA BARRA MEXICANA
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| Comité VII. Sección "C". Tema I. |
Según las bases de información asentadas por el secretario general, el Comité viene estudiando y seguramente serán presentados en esta conferencia, dos proyectos de Ley Uniforme en materia de
trusts o fideicomisos.
a) El primero, relacionado con las bases para la formulación de un capítulo sobre la "propiedad fiduciaria", modalidad de la propiedad que deberá ser acomodado en el libro "de los bienes" de los códigos civiles latinoamericanos, que siguen la estructura general de los códigos romanos y del Código Napoleón.
b) Un nuevo proyecto de Ley Uniforme sobre fideicomiso y
trust que según expresiones de diversos documentos relativos a los trabajos del Comité, debe ser adaptado como derecho legislado, en todos los países del Hemisferio occidental, es decir, no solamente en los países latinoamericanos sino aun en los Estados Unidos y el Canadá, a pesar de sus diferentes sistemas jurídicos. Para no incurrir en repeticiones tediosas, ya que los proyectos, réplicas e informes sobre el tema están a la vista y seguramente son bien conocidos de los convencionistas, me limitaré a hacer algunas referencias a ellos en cuanto considero que son antecedentes necesarios para las conclusiones de esta ponencia. Reconozco en el Dr. Ricardo J. Alfaro a la figura más destacada en el mundo latinoamericano que con todo éxito ha estudiado, comprendido y enseñado el fideicomiso como una recepción del
trust norteamericano, y cuya autoridad es innegable; su proyecto de Ley Uniforme sobre fideicomiso, que es aún tema de esta conferencia, es a mi juicio difícil de mejorar en lo general. La exclusión del concepto de mandato que aparecía en la ley panameña de 1925 y en la mexicana de 1926 que siguió su doctrina, esclareció totalmente cualquier duda sobre la lógica y la congruencia de la institución que, encuadrada en los marcos del derecho civil hispánico que rige en Panamá y en México, con pequeñas peculiaridades atribuibles a la idiosincrasia de cada pueblo, sigue siendo un modelo para la recepción del
trust. Las divergencias de opinión del Dr. don Héctor Duncan Parodi sobre el fondo de los temas de la sección y sobre el proyecto Alfaro, quedaron al parecer resueltas en la última conferencia, pero dejan en pie la interrogante original: ¿Deben las comisiones de la conferencia encargadas de la formulación de bases para un proyecto sobre capítulo de propiedad fiduciaria, incluirse en las comisiones de trabajos de derecho civil o deben conservarse dentro de la materia del mercantil, en donde
trust y fideicomiso han sido ubicados? Porque las demás divergencias, ninguna referente a la esencia del
trust y del fideicomiso, son resultantes en primer lugar del deseo expreso de adoptar integralmente, en forma total, todo el derecho norteamericano en materia de
trusts y no solamente el
private and express trust, como ha sido adoptado en la mayoría de los países del hemisferio. De otro modo expresado, de "recibir" el
trust implícito con sus dos clases: el resultante y el interpretativo. La segunda especie de divergencias consiste en el desacuerdo sobre detalles de redacción que por momentos parecen cuestiones de estilo. La posición del representante de la Barra Mexicana en la conferencia anterior, definida en la última parte de su ponencia, es aceptar la propuesta del Dr. Duncan Parodi sobre la preparación de bases o textos de un capítulo sobre la propiedad fiduciaria para incluirlo en los códigos civiles de los países que han adoptado el fideicomiso como recepción de un instituto de derecho mercantil, y como la creación de un moderno artificio bancario susceptible de mejorar sus formas jurídicas, económicas y financieras. El espíritu de la discusión de tales divergencias muestra que aparentemente se ha llegado a una etapa final en los trabajos de la Sección "C" del Comité VII, puesto que sólo faltará proponer a cada uno de los países del Continente la modificación de sus códigos civiles y la adopción de la Ley Uniforme sobre fideicomiso dentro de su legislación bancaria, con derogación de los textos vigentes que se les opusieren. Sin embargo, parece que se han olvidado puntos fundamentales que harán difícilmente realizable, poco menos que imposible, el último paso en el objetivo al parecer logrado. Es objeto de esta ponencia someter a la consideración del Comité la revisión de sus decisiones anteriores para enfocar su actividad por ahora exclusivamente a la formulación de bases uniformes para la legislación sobre fideicomiso, siguiendo las que sustentan a la naturaleza y funcionamiento del
trust norteamericano, metas que en parte ya están obtenidas o podrían obtenerse de los gobiernos latinoamericanos. Para fundamentar mi propuesta debo hacer algunas reflexiones que pueden ser ampliadas en detalle, las cuales tienen ya algunos antecedentes en las exposiciones hechas en el seno de esta conferencia, en reuniones anteriores. I. Dos tipos de recepción del
trust se han dado en el Continente:
a) la recepción del
trust expreso y privado cuyo fiduciario puede ser cualquier persona capaz de contratar y obligarse. (Instituto de Derecho Civil).
b) La recepción del
trust expreso y privado cuyo fiduciario sólo puede ser una institución de crédito. (Instituto de Derecho Mercantil o Bancario).
c) No sabemos que se haya efectuado alguna "recepción" total del
trust en latinoamérica, inclusive del "resulting" o "resultante" como término opuesto al "expreso". En el primer caso, es indisputable que se trata de la "recepción" de una institución que del derecho privado norteamericano pasa al derecho civil latinoamericano, y es también indisputable la postura del doctor Duncan Parodi, sólo en cuanto a la lógica necesidad de regular en el
código civil la "propiedad fiduciaria" del fiduciario. Y con mayor razón aún, si esa propiedad se regula o remite a la institución del fideicomiso testamentario. Este no es el caso de México, ni de la mayoría de las naciones que han "recibido" el
trust y legislado sobre fideicomiso en este siglo. En el segundo caso, cuando la recepción del
trust, cuando las normas sobre el fideicomiso limitan la capacidad para ser fiduciarios a ciertas instituciones de crédito o bancos, es también indiscutible que se trata de una recepción en el derecho bancario, de una institución de derecho mercantil que forma parte del
Common Law, en donde como derecho privado se confunden normas que los civilistas distinguimos entre derecho civil y derecho mercantil. En este segundo caso, la experiencia ha demostrado que...
