Perspectiva de Fideicomiso
(*) Ponencia presentada por su autor al Primer Seminario Latinoamericano de Fideicomiso, celebrado en Bogotá, Colombia en el mes de septiembre de 1980
Por el Lic. JORGE ANTONIO ZEPEDA
Sumario: I. PLANTEAMIENTO: 1. El derecho y los hechos. 1.1. Método de exposición. 1.2. El análisis empírico. II. PERSPECTIVA ESTRUCTURAL: 2. Observación del fideicomiso. 2.1. El elemento subjetivo. 2.2. El elemento objetivo. 2.3. El elemento teleológico. III. PERSPECTIVA FUNCIONAL: 3. La titularidad del fideicomiso. 4. Las clases de fideicomisos. 4.1. Fideicomisos traslativos de propiedad. 4.2. Fideicomisos de garantía. 4.3. Fideicomisos de administración. 4.4. Fideicomisos de inversión. IV. PERSPECTIVA INSTITUCIONAL: 5. El entorno del fideicomiso. 5.1. Los servicios fiduciarios. 5.2. La función bancaria. V. CONCLUSION: 6. Los propósitos perseguidos.
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PLANTEAMIENTO
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La afirmación de que el derecho es ubicuo no constituye, ni un aserto metafísico, ni un juicio a priori. La experiencia, en efecto, nos demuestra que el derecho esta en todas partes y que, con un mecanismo de retroalimentación, se apoya en los hechos de la vida y, a su vez, los regula y aun modifica.
El derecho está en las oficinas de los grandes empresarios; en los establecimientos de los modestos talleres; en la industria y en el campo; en la vía pública y en la intimidad de los hogares; en la guerra y en el deporte; en el mar, en la tierra y en el espacio extraterrestre.
No es casual que, al lado y en contra de la teoría kelseniana de la normatividad, aparezca la tendencia sociologista de la explicación del derecho. Quizás estas mismas ideas hubieran determinado el planteamiento de la libertad del hombre en estado de naturaleza de que hablara Rousseau, aunque el mismo profesor ginebrino hubo de considerar la imposibilidad de la vida sin el contrato social.
Todavía más: bien que se sostenga una tesis contraria, orn que se estime inadmisible la postura, lo que no podemos negar es que la escuela de Upsala haya hablado del derecho como hecho.
1.1. Estas consideraciones preliminares quieren servir de fundamento al que, de otra suerte, habría de calificarse de heterodoxo método de exposición. Parece, en efecto, un tanto fuera de lugar el que este mensaje no se apoye, de manera estricta y rigurosa, en análisis jurídicos, sea desde el punto de vista doctrinario, bien desde el ángulo legislativo, ora desde la perspectiva jurisprudencial, por mucho que, desde luego, deba centrarse en un marco de referencia de naturaleza obviamente jurídica.
1.2. Sucede, en verdad, que, en distintos cursos, seminarios, mesas redondas, congresos, simposios y encuentros efectuados en las capitales de nuestra América, brillantes y profundos estudiosos del derecho han expuesto su pensamiento acerca de la definición del fideicomiso; de su naturaleza jurídica; de sus finalidades posibles; de su forma de constitución; de las partes que intervienen en relación jurídica fiduciaria; de la naturaleza de la llamada propiedad o titularidad fiduciaria; de la manera de cumplimiento o mal llamada ejecución del fideicomiso. Y han desarrollado importantes trabajos en relación con los principios doctrinarios y con las normas legales y jurisprudenciales que regulan esta institución.
Por ello mismo, en esta ocasión ha de partirse del supuesto, luris et de jure, de un amplio conocimiento de la teoría del fideicomiso entre los asistentes a este primer seminario latinoamericano, sin que se entienda, por ello, que los estudios elaborados hubieran sido exhaustivos, o que el tema estuviera ya agotado. Los abogados sabemos, por experiencia, que cada nueva lectura de un precepto legal suele arrojar una luz diferente. Por eso, el estudio del derecho es inagotable. Por eso diríamos, en palabras del ilustre profesor brasileño Buzaid, que amaremos y seguiremos estudiando el derecho "hasta que Dios envejezca". Es tiempo, sin embargo, de volver sobre los hechos que han sido originadores del derecho; y de analizarlos bajo una nueva perspectiva: la de lege ferenda.
Deben examinarse, por ende, qué hechos observables empíricamente determinan la figura del fideicomiso, para que los resultados de su análisis puedan colocamos en aptitud de una evaluación pragmática; para que nos sirvan de punto de apoyo para la toma de decisiones; y para que determinemos la viabilidad de un proyecto legislativo que importe, ya la recepción del fideicomiso por un sistema jurídico positivo, bien la modificación de las normas del derecho vigente, ora la ampliación del ámbito normativo de la institución.
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PERSPECTIVA ESTRUCTURAL
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Sabido es que el fideicomiso constituye un negocio jurídico de carácter mercantil, por medio del cual una persona destina o afecta ciertos bienes a un fin licito determinado, para beneficio de sí misma o de otra, y encomienda la realización de tal fin a una institución fiduciaria.
El fideicomiso, por tanto, es un mecanismo o instrumento por medio del cual se pretende la realización de un fin: como instrumento específico, caracterizado individualmente, tiene una estructura jurídica especial y una mecánica operativa propia; y, en tanto que sirve para el cumplimiento de ciertos fines, los cuales pueden ser de muy diferentes clases, cubre la mas rica gama de negocios subyacentes, a cuyo servicio se encuentra. Es así como, al observarlo, podremos encontrar sus elementos, entendidos éstos como los integrantes primarios e inescindibles del compuesto, vale decir, los ingredientes sine quibus non. Estos elementos son de naturaleza subjetiva, objetiva y teleológica.
2.1. El elemento subjetivo del fideicomiso está constituido por las personas que en él intervienen, a saber: el fideicomitente, el fideicomisario y el fiduciario.
El fideicomitente es la persona que afecta o destina los bienes a la realización del fin del fideicomiso, mediante la transmisión de su titularidad al fiduciario. Pueden ser fideicomitentes las personas físicas y las morales, así como los organismos y empresas paraestatales, y aun el estado mismo o cualquier otra entidad que tenga personalidad jurídica. Lo que se requiere, en todo caso, es que el sujeto tenga capacidad de ejercicio y, concretamente, facultad de disposición respecto de los bienes por fideicomitir.
El fideicomisario es la persona física o jurídica, o la entidad de derecho público o privado con personalidad jurídica, en cuyo beneficio se constituye el fideicomiso, en el entendido de que puede ser singular o plural; de que es factible que se le designe o no, al constituirse el fideicomiso; y de que puede serlo el mismo fideicomitente. De cualquier manera, el fideicomiso requiere de capacidad de goce, pues ha de estar en aptitud de recibir el beneficio derivado de la realización de los fines del fideicomiso.
De acuerdo con la mayoría de nuestras legislaciones, sólo pueden ser fiduciarias las instituciones de crédito autorizadas para el efecto por los órganos gubernamentales competentes. Su designación compete al fideicomitente, quien puede nombrar una o varias instituciones para que, en esta segunda hipótesis, el cargo sea desempeñado conjunta o sucesivamente, o para que se ejerza por alguna de ellas si no aceptaren las otras señaladas con prelación en el acto del nombramiento. También se dan casos en que el fiduciario puede ser designado por el fideicomisario y aun, en ciertos supuestos, por el juez de primera instancia. El ejercicio del cargo se realiza por medio de funcionarios que la institución designa con tal propósito, a quienes se llama delegados fiduciarios.
2.2. El elemento objetivo en el fideicomiso está constituido por los bienes o derechos que se afectan para la realización de los fines previstos. Cualesquiera bienes pueden ser materia de fideicomiso, con tal de que estén dentro del comercio y siempre que no sean de los estrictamente personales del fideicomitente.
2.3. Como dicho está, el fideicomiso se constituye para la realización de ciertos fines, los cuales conforman, por ende, su elemento teleológico. Esos fines, que deben ser lícitos, posibles, determinados y realizables, sirven de base a la instrumentación mecánica y operativa del fideicomiso. La multiplicidad de sus clases, que no reconoce más limites que las disposiciones de la ley, implica que, a través del fideicomiso, se puedan realizar innumerables tipos de negocios con propósitos económicos, sociales, financieros, fiscales, familiares, culturales, sindicales, etc.
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PERSPECTIVA FUNCIONAL
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Todo acto constitutivo de fideicomiso es traslativo del título de disposición de bienes o derechos, dentro de los límites y con sujeción a las condiciones, términos y requisitos que señale el fideicomitente y que sean adecuados para el cumplimiento de los fines del fideicomiso de que se trate. Ello significa que la amplitud del título es variable, que su contenido de facultades es diversa en cada hipótesis, vale decir, que la titularidad -llamada también: propiedad fiduciaria- puede ser de distintos alcances, en función del fin perseguido. De modo ejemplificativo, podríamos mencionar algunos casos, en cada uno de los cuales se aplica una dimensión diferente del título de disposición transmitido.
Si se trata de un fideicomiso de inversión discrecional, con facultades de reinversión, se transmite el título de disposición del patrimonio fideicomitido y de sus frutos, para que el fiduciario haga con ellos lo que crea más conveniente, aunque siempre con respeto dé las normas legales aplicables y de los intereses del fideicomisario; y para que, al cumplirse, revocarse o extinguirse el fideicomiso, transmita los frutos y/o el patrimonio principal al fideicomisario, o los revierta al fideicomitente.
Si hablamos de un fideicomiso de acciones que tenga como único propósito el ejercicio del derecho de voto en las asambleas, lo que se transmite es la titularidad del derecho corporativo que va ajeno a las acciones; pero no se transmite el título de disposición de los dividendos (derechos...
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