Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular del M.J.N.S.M..

Respetuosamente, no comparto la decisión mayoritaria que adoptaron los Ministros integrantes del Tribunal Pleno, en el sentido de declarar la invalidez del artículo 5o., fracción VII, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, con base en la argumentación que enseguida expondré.

Considero que para acercarse a una solución satisfactoria en el presente asunto, era necesario responder la pregunta siguiente:

¿Tiene facultad el Congreso de la Unión para configurar mediante una ley un procedimiento de designación de funcionarios de la administración pública federal?

En lo que sigue, expondré los razonamientos que a mi juicio permiten dar una respuesta satisfactoria a la interrogante que nos ocupa.

Los parámetros de control constitucional en el presente asunto descansan en los preceptos 49, 73, fracción XXX, 89, fracción II y 90 de la Constitución General de la República, los que literalmente disponen:

"Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

"No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar."

"Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

"...

"XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión."

"Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes:

"...

"II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomáticos y empleados superiores de hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes."

"Artículo 90. La administración pública federal será centralizada y paraestatal conforme a la ley orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las secretarías de Estado y departamentos administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.

"Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre estas y las secretarías de Estado y departamentos administrativos."

El artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal,(1) establece que el presidente de los Estados Unidos Mexicanos tiene la atribución de nombrar y remover libremente a los agentes diplomáticos, empleados superiores de hacienda y a los demás empleados de la Unión.

Esta primera parte del artículo deja de manifiesto que el presidente de la República cuenta con la atribución "especializada" de nombrar y remover libremente a los agentes diplomáticos, empleados superiores de hacienda y a los demás empleados de la Unión; sin embargo, si se lee con atención la última parte del precepto, es posible advertir que el propio Texto Fundamental ha introducido, a mi entender, dos modalidades importantes para el ejercicio exclusivo por especialización de esa facultad:

a. De un lado, la circunstancia de que en la propia Constitución Federal sean previstos mecanismos de cooperación entre el titular del Poder Ejecutivo y otro órgano del Estado que pertenezca a diverso poder, para la designación de servidores públicos de la Unión, como es el caso del artículo 76, fracciones II, V y VIII, constitucional, que faculta al Senado para participar en la ratificación y designación del procurador general de la República, agentes diplomáticos, cónsules generales, empleados superiores de hacienda, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales; de los gobernadores en el caso de declaración de desaparición de poderes en una entidad federativa y de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia; y,

b. De otro, la posibilidad que establece la parte final del precepto que nos ocupa, para que a través de una ley el Congreso de la Unión configure un sistema por el que se prevenga el procedimiento y las autoridades que deben participar en la designación de los empleados de la Unión.

Conforme a estos lineamientos, puede decirse que tratándose, exclusivamente, de la designación de funcionarios de la Unión cuyo procedimiento de designación esté expresamente previsto en la Constitución con la participación de otro órgano o en una ley secundaria, el presidente de la República no ejerce esa facultad de forma "especializada", sino que, por el contrario, la propia Carta Magna abre la posibilidad de que la función de designación de funcionarios de la Unión se lleve a cabo de manera cooperativa entre el titular del Poder Ejecutivo y otro órgano u órganos de diverso poder, a través de una ley secundaria.

Aún más, no únicamente el artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal faculta al Congreso de la Unión a expedir leyes para configurar un sistema que contenga la determinación del procedimiento y la participación de los órganos que pueden intervenir en la designación de funcionarios públicos de la Unión, sino que el artículo 73, fracción XXX, constitucional dispone que el Congreso tiene facultad exclusiva para expedir leyes en virtud de las cuales se hagan efectivas las facultades concedidas por la propia N.F. a los Poderes de la Federación.

En estas condiciones, concluyo que si bien la primera parte del artículo 89, fracción II, de la N.F. previene un sistema general para nombrar funcionarios de la Federación, no hay que perder de vista que la última parte dispone la posibilidad de que mediante una ley secundaria sean establecidos sistemas auxiliares de nombramientos, en los casos en que el sistema general sea inaplicable.(2)

Bajo esta óptica, pienso que ya sea que lo determine expresamente la Constitución, o bien, que se disponga en una ley secundaria, el poder ordinario de nombrar a los funcionarios de la Unión, se ejerce conjuntamente por el presidente de la República y por el Senado, lo cual refleja una acción de refrenamiento mutuo por el que políticamente ambos avalan la designación de puestos claves de la Federación.

Luego, es posible alcanzar la conclusión de que al tenor de lo dispuesto en los artículos 73, fracción XXX y 89, fracción II, de la Constitución Federal, el Congreso de la Unión sí está facultado para configurar en una ley secundaria sistemas auxiliares de nombramientos de los funcionarios públicos de la Unión respecto de los cuales la Constitución no establece un procedimiento que atribuye "especializada y exclusivamente" al presidente de la República.

La expresión final de la fracción II del artículo 89 constitucional en el sentido: "de otro modo en la Constitución o en las leyes", no debe ser interpretada de manera absoluta, sino que su ejercicio tiene que sujetarse a un análisis de constitucionalidad mediante el cual se determine si el sistema establecido en la ley por el Congreso de la Unión, para la designación de funcionarios públicos, sigue la lógica del principio de división de poderes y, en consecuencia, respeta las competencias "especializadas" de cada poder y, asimismo, constatar que no interfiera en su formación, funcionamiento y duración, con el pretexto de llevar a cabo una cooperación entre los poderes, originando con ello una distorsión del ejercicio del poder, pues se corre el riesgo de que esa configuración coloque a uno de los poderes en condiciones de hegemonía en relación con los otros.

Ese análisis de constitucionalidad requiere de un examen de los elementos que componen los principios de separación de funciones y separación de los órganos, pues atienden específicamente a la construcción de la teoría de la división de poderes en un Estado.

En el sistema constitucional mexicano, la expresión "división de poderes" debe ser contextualizada con dos significados:(3)

1. En un primer sentido, la frase "poderes", denota una serie de funciones del Estado, es decir, una serie de actividades que son desarrolladas por los órganos que conforman a la entidad estatal.

2. En un segundo sentido, la connotación "poderes", significa los órganos que ejercen las diversas funciones.

Entonces, entendida en sentido actual, la separación de poderes se refleja en una doble vertiente:

a. La separación de funciones; y,

b. La separación de los órganos.

a. Principio de separación de funciones. Este principio opera a partir de una especialización de las funciones. Así, una función es "especializada" cuando es ejercida por cierto órgano de modo exclusivo y enteramente por mandato constitucional.

En particular, una función es especializada si, y sólo si, existen reglas que prohíben a cada órgano del Estado:

a.1. Ejercer esa función;

a.2. Interferir en el ejercicio de esa función por parte del órgano al que está atribuida (obstaculizando o impidiendo el ejercicio); y,

a.3. Privar de eficacia los actos del ejercicio de esa función.

b. Principio de separación de los órganos. La proyección de este principio se realiza desde un criterio de independencia de los órganos. Se considera que los órganos son independientes cuando cada uno está libre de cualquier interferencia por parte del otro en cuanto a su:

b.1. Formación;

b.2. Funcionamiento; y,

b.3. Duración.

Contando con estas bases, a continuación hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 5o., fracción VII, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, el cual dispone:

"Artículo 5o. Corresponderá a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente:

"...

"VII. Informar anualmente al Congreso de la Unión sobre el ejercicio de su función y comparecer siempre que sea convocado para ese efecto, ante el Pleno o las comisiones camerales correspondientes."

En primer lugar, estimo importante tener en consideración que la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente es un organismo de la administración pública federal paraestatal, con lo cual, aquél no guarda una relación directa e inmediata de jerarquía con el titular del Poder Ejecutivo, sino que, por el contrario, dada la finalidad para la que fue creada, esto es, salvaguardar los principios y derechos tributarios consagrados en la Carta Magna, su independencia y autonomía respecto de injerencias del Ejecutivo debe ser garantizada de la mayor manera.

Asimismo, dado que la relación de jerarquía de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente no es directa con el presidente de la República, cuando el artículo 5o., fracción VII, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente exige que dicho organismo rinda un informe anual de su actividad ante el Congreso de la Unión, esa obligación no constituye una intromisión en el principio de separación de órganos, particularmente en cuanto a su funcionamiento.

Lo anterior es así, en razón de que la labor que realiza la Procuraduría de la Defensa al Contribuyente no es una facultad exclusiva del presidente de la República, es decir, a nivel constitucional no existe una atribución especializada para que el titular del Poder Ejecutivo salvaguarde los derechos de los contribuyentes; por ende, es constitucionalmente admisible que mediante una ley secundaria el Congreso de la Unión establezca un sistema a través del cual un organismo que desempeña una función que no es de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo, tenga que darle cuenta al Poder Legislativo, pues ello asegura una mayor independencia del órgano, así como un respaldo institucional a su funcionamiento.

Por estas razones, considero que, contrario a lo que resolvió el Tribunal Pleno, el artículo 5o., fracción VII, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente no debió ser declarado inválido, porque en mi concepto no controvierte el principio de división de poderes que alberga el artículo 49 de la Carta Magna.

Por otra parte, aun cuando la acción de inconstitucionalidad fue desestimada por lo que hace al numeral 9o., párrafos primero y segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, debido a que no se alcanzó la votación cualificada de ocho votos que exige el artículo 72 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estimo necesario expresar mi disenso con el criterio de los siete Ministros que votaron por la invalidez del precepto controvertido.

Sobre este tópico, considero que contrario a lo sostenido por la mayoría, el artículo 9o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, no es atentatorio del principio de división de poderes consagrado en el artículo 49 de la N.F., en cuanto al principio de separación de funciones atento a que:

a. No existe una prohibición constitucional expresa para que el Senado participe en el nombramiento del procurador de la Defensa del Contribuyente, sino que, por el contrario, al no ser el procurador uno de los funcionarios respecto de los cuales la Constitución establezca expresamente un procedimiento determinado en el que solamente pueda participar el titular del Poder Ejecutivo para su designación, la configuración del sistema por el que es designado dicho funcionario puede contenerse en una ley, al tenor de lo previsto en los artículos 73, fracción XXX y 89, fracción II, de la N.F..

b. Al no tratarse de una facultad especializada del presidente de la República, la intervención del Senado en el sistema de nombramiento del procurador de la Defensa del Contribuyente, no interfiere en el ejercicio de las atribuciones de aquél, sino que, por el contrario, se trata de una participación cooperativa que ambos órganos de poder llevan a cabo, con el objeto de que actuar bajo un esquema de contrapeso en la designación de un funcionario de la Unión que tendrá la función importante de defender los derechos fundamentales de los particulares y principios constitucionales que rigen en materia tributaria; por ende, no considero que la intervención del Senado deba tenerse como una obstaculización en la esfera de acción del titular del Poder Ejecutivo, sino como una colaboración.

c. Igualmente, la participación del Senado en el nombramiento del procurador de la Defensa del Contribuyente, no priva de eficacia el ejercicio de la facultad que tiene el presidente de la República para designar a los funcionarios de la Unión, en primer lugar, porque como ya se mencionó, ésta no es de carácter especializada o exclusiva y, en segundo lugar, en razón de que por el contrario, en la designación del servidor público nombrado en primer lugar, el diseño legal que con apoyo en los artículos 73, fracción XXX y 89, fracción II, de la Carta Magna ha emitido el Poder Legislativo, prevé una participación cooperativa de la Cámara de Senadores y del titular del Poder Ejecutivo.

De esta suerte, en el sistema legal para designar al procurador de la Defensa del Contribuyente, el presidente de la República participa de forma activa enviando una terna de la cual se obtendrá a la persona que fungirá como procurador, sin que la designación que lleva a cabo el Senado pueda considerarse como un acto que prive de eficacia la participación del titular del Poder Ejecutivo, sino que, por el contrario, la designación recaerá en una de las tres personas que el presidente ha considerado idóneas para desempeñar esa comisión, por lo que esa designación lejos de privar de eficacia la propuesta del presidente de la República, la hace vigente.

Conforme a este línea de pensamiento, resulta evidente que el sistema de designación del procurador de la Defensa del Contribuyente debió ser considerado desde la perspectiva de que los Poderes Ejecutivo (presidente de la República) y Legislativo (Cámara de Senadores) no están separados de forma total; esto es, en la especie opera una intervención parcial en la designación del funcionario citado; por una parte, se concede al presidente de la República la posibilidad de proponer una terna, lo cual produce que éste proyecte su poder para elegir a tres personas a las que considera aptas para ocupar el encargo y, por otra, se evita el inconveniente de que el titular del Poder Ejecutivo cuente con el poder absoluto de hacer nombramientos de funcionarios respecto de los cuales la Constitución no le confiere esa facultad como especializada, haciendo prevalecer únicamente su criterio de designación.

En cuanto al principio de separación de órganos:

Siguiendo con el examen del sistema de designación de que se trata, su implementación en el artículo 9o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, no genera una ruptura en la independencia del Poder Ejecutivo, porque la participación del Senado no interfiere en la formación; en el funcionamiento; y en la duración de los funcionarios de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, que como organismo descentralizado o paraestatal, forma parte de la administración pública federal.

Efectivamente, en relación con el principio de separación de órganos y el artículo 9o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, se puede decir:

a. Que la intervención del Senado en la designación del procurador de la Defensa del Contribuyente, no constituye una interferencia en la formación del órgano, sino una cooperación horizontal entre poderes que se proyecta como un contrapeso en la decisión de titular del Poder Ejecutivo, que atiende a la naturaleza de las funciones que despliega el organismo.

Ciertamente, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente tiene la finalidad de reforzar la protección y el acceso equitativo de los derechos fundamentales de los ciudadanos en materia tributaria, con lo cual, es claro que la coparticipación del Senado y el presidente de la República en la designación del procurador, pretende lograr que ese funcionario realice su encargo con el mayor grado posible de autonomía, máxima profesionalización y legitimación frente al titular del Poder Ejecutivo y frente a la sociedad en general.

b. En segundo lugar, que la intervención del Senado en la designación del procurador de la Defensa del Contribuyente, no constituye una interferencia en la función de la procuraduría, en primer lugar, porque esa participación impacta directamente en la formación del organismo, mas no así en su función, en segundo lugar, porque la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente la ha configurado como un órgano de la administración pública descentralizada, con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como con autonomía técnica, funcional y de gestión.

De igual forma, la ley ha buscado que el nombramiento del procurador esté sujeto a que no haya ocupado el puesto de secretario o subsecretario de Estado, o titular de alguna entidad paraestatal en el Gobierno Federal, ni haber prestado sus servicios al Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en los últimos tres años previos a su nombramiento, y a que sea de reconocida competencia profesional y honorabilidad, lo cual pretende que el ejercicio de su función no esté orientado por su vinculación anterior con la administración pública.

c. En tercer lugar, la intervención del senado en la designación no afecta en la duración del cargo del procurador, ya que la determinación de ese factor no compete al presidente de la República, ni al Senado, sino que lo ha determinado en ejercicio de la atribución que le confiere al Congreso de la Unión los artículos 73, fracción XXX, 89, fracción I y 90 de la Constitución Federal, en el segundo párrafo del artículo 9o. de la Ley Orgánica de la procuraduría.

Considerar lo contrario constituiría, a mi entender, pasar por alto la cláusula habilitante que el artículo 89 constitucional confiere al Congreso de la Unión, para que mediante una ley secundaria sean establecidos sistemas auxiliares de nombramientos, en los casos en que el sistema general sea inaplicable.

Aunado a lo anterior, deseo destacar que el Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 32/2006, en el que se impugnaron diversos artículos de la Ley que Crea la Agencia de Noticias del Estado Mexicano, determinó por mayoría de 8 votos, que si bien, conforme a la N.F., el Poder Ejecutivo Federal actúa como conductor principal de la administración pública, ello no significa que sea el único poder que ejerce competencia en ese ámbito, ya que la propia Constitución confiere un papel relevante al Poder Legislativo en la conducción de la administración pública, a través de la creación de leyes. En este sentido, conforme al artículo 90 de la N.F., el legislador goza de amplias facultades para configurar, a través de una ley, la forma e intensidad de la intervención del Poder Ejecutivo en la administración pública; sin embargo, esta libertad de configuración tampoco es absoluta, pues está limitada por disposiciones constitucionales, así como por el principio de división de poderes, cuya esencia radica en la tutela del núcleo de la función ejecutiva.

Asimismo, el Tribunal Pleno determinó que la atribución conferida al Congreso de la Unión en los artículos 73, fracción XXX y 89, fracción II, última parte, de la Constitución Federal, para que, a través de una ley, sea configurado un sistema que contenga la determinación del procedimiento y la participación de los órganos que puedan intervenir en la designación de los demás empleados de la Unión, no es absoluto, sino que, en todo caso, el Congreso tendrá que verificar que ese sistema no sea contrario a las facultades reservadas y, por ende, exclusivas que tienen los tres poderes de la Unión, esto es, aquellas facultades que constitucionalmente se les han conferido o encargado, derivado de las funciones que a cada uno corresponden -en relación con el Poder Ejecutivo Federal-.

Del caso mencionado surgieron las jurisprudencias: P./J. 88/2007, con el rubro: "AGENCIA DE NOTICIAS DEL ESTADO MEXICANO. EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY QUE LA CREA, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 2 DE JUNIO DE 2006, ES CONSTITUCIONAL." y P./J. 95/2007, con el diverso rubro: "AGENCIA DE NOTICIAS DEL ESTADO MEXICANO. LA OBJECIÓN A LA DESIGNACIÓN DE SU DIRECTOR GENERAL POR EL SENADO O, EN SU CASO, POR LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA UNIÓN, NO VIOLA EL ARTÍCULO 89, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."; sin embargo, en el presente asunto se desconocieron los criterios jurídicos que quedaron sentados en el precedente a que me he referido.

Por estos motivos, no comparto el criterio de la mayoría respecto de considerar que el artículo 9o., párrafos primero y segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, es inconstitucional.

__________________

1. Hay que mencionar que el artículo 89, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reprodujo, en esencia, el contenido del artículo dos, segunda sección, cláusula 2, de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, que literalmente prescribe: "Artículo dos. Segunda sección. 2. Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes, y propondrá y, con el consejo y consentimiento del Senado, nombrará a los embajadores, los demás Ministros públicos y los cónsules, los Magistrados del Tribunal Supremo y a todos los demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no provea este documento otra forma y que hayan sido establecidos por la ley. Pero el Congreso podrá atribuir el nombramiento de los funcionarios inferiores que considere convenientes, por medio de una ley, al presidente sólo, a los tribunales judiciales o a los jefes de los departamentos". El texto original en inglés es el siguiente: "He shall have P., by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, and by and with the Advice and Consent of the Senate, shall appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls, J. of the supreme C., and all other Officers of the United States, whose Appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by Law: but the Congress may by Law vest the Appointment of such inferior Officers, as they think proper, in the President alone, in the C.s of Law, or in the Heads of Departments."

2. H., A., M., J. y J., J., El federalista. Discurso LXVII, 2a. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 287.

3. G., R., Estudios de teoría constitucional, Ed. F., México, 2001, p. 59.