La Naturaleza Jurídica del Fideicomiso (2a. Parte)
Por el Lic. VICTOR ALVAREZ DE LA TORRE
Comentarios y críticas.
Hemos ya analizado lo que constituye la teoría predominante dentro de la doctrina mexicana, para explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso. Esta lo considera como una especie del negocio fiduciario.
Muchos críticos no le reconocen tal carácter y esto me ha impulsado a un estudio más profundo acerca de la realidad jurídica de nuestro fideicomiso, con el fin de alcanzar conclusiones positivas respecto de su naturaleza jurídica. Afirmar simplemente que se trata de un negocio sui géneris no nos serviría para su correcta comprensión.
Esencialmente las criticas están fundadas en las siguientes distinciones:
1) El negocio fiduciario tiene como fuente un acto bilateral y el fideicomiso nace de una declaración unilateral.
2) El negocio fiduciario implica la presencia de sólo dos sujetos, fiduciante y fiduciario, mientras que el fideicomiso requiere de tres. Es decir, aparte de éstas, se requiere un fideicomisario que, aun cuando pueda estar asimilado al fiduciante, son diferentes las normas que regulan su situación jurídica.
3) Atipicidad e innominatividad del negocio fiduciario, situación que no se presenta en el fideicomiso.
4) En el negocio fiduciario es esencial la transferencia o transmisión del dominio o la titularidad, lo que no es necesario en el fideicomiso.
5) En el fideicomiso se afectan bienes, lo que no sucede en el negocio fiduciario.
6) En el fideicomiso, la fiduciaria no se convierte en propietaria, en el negocio fiduciario es un auténtico dueño.
7) En el negocio fiduciario, los bienes salen del patrimonio del fiduciante, mientras que hay fideicomisos en los cuales los bienes fideicomitidos no abandonan el patrimonio del fideicomitente.
Analicemos las anteriores consideraciones con el fin de ver si es posible lograr las conclusiones positivas a que hice mención:
1. El Fideicomiso es un acto bilateral.
En su Art. 352, la ley señala que se puede constituir por acto entre vivos o por testamento, sustentando la tesis de que se trata de un acto constitutivo (Arts. 350, 355, 356 LGTOC y 137 LGICOA) y sólo excepcionalmente de una relación bilateral (Art. 45 frac. VII y XV LGICOA). Por otra parte la definición del Art. 346 nos habla de la encomienda que el fideicomitente hace al fiduciario de destinar los bienes afectos al fin que éste va a realizar, lo cual implica bilateralidad.
Según el parecer de diversos autores (101) el acto constitutivo a que se refiere la ley es siempre una declaración unilateral de voluntad y que el contrato que se celebra entre las partes (fideicomitente y en su caso, el fideicomisario o el juez de primera instancia y la institución fiduciaria) no tiene por objeto la constitución del fideicomiso, sino su ejecución (102).
El argumento anterior podría parecer válido por los siguientes razonamientos:
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A virtud de un acto unilateral el fideicomitente destina ciertos bienes a la realización de un fin. Como consecuencia de este acto unilateral, se celebra otro acto jurídico mediante el acuerdo de las voluntades del fideicomitente y de la institución fiduciaria para la realización del fin que el primero encomienda a ésta y en cuyo contrato acepta ejecutar todos los actos tendentes a su logro (Art. 346 LGTOC);
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El fideicomitente puede abstenerse de designar nominalmente a la fiduciaria, por lo que el fideicomisario o el juez de primera instancia del lugar de ubicación de los bienes podrán hacerlo sin intervenir en el acto constitutivo;
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En el caso de que no hubiere fiduciaria que acepte el fideicomiso, sea por renuncia, remoción o falta de aceptación propiamente dicha, la ley dispone que "ante la imposibilidad de sustitución, cesará el fideicomiso" (Art. 350 LGTOC). Basta, pues, con la expresión de voluntad del fideicomitente para que exista el fideicomiso, teniendo en cuenta que si no se designa fiduciaria, ésta podrá ser designada por el fideicomisario o por el Juez y que en caso de imposibilidad de "sustitución (de la fiduciaria) cesará el fideicomiso". De esta disposición puede deducirse que no hay fideicomiso sin fiduciario. Pero, por otra parte, la expresión "cesará el fideicomiso sin fiduciario", parece indicar que éste si existía sin fiduciario pero que deja de existir cuando no hay fiduciario. No es fácil comprender esto.
Antes de conformarnos con esta solución, cabe hacer referencia a las fuentes de las obligaciones dentro de nuestro derecho.
En los Códigos de 1870 y 1884, basados en la Doctrina Francesa, no se consideraba la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. Estas sólo podían derivar el contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, si bien las tres últimas nacían de un hecho personal de aquel que se encuentra obligado y de la ley. No se previó la posibilidad de creación de una obligación a cargo del deudor, a virtud de su propia voluntad (103).
Así, sólo fue admisible como auténtica fuente civil de las obligaciones voluntarias el consentimiento de las partes para la celebración del negocio jurídico, es decir, el contrato.
Frente a la teoría francesa, el código alemán acepta la declaración unilateral de voluntad, pero únicamente "cuando la ley no disponga de otra maneras (Art. 305). La excepcionalidad de esta forma de creación de las obligaciones es explícita: oferta hecha en consignación con un plazo para la aceptación (Art. 145), promesa de recompensa (Art. 657) y estipulación en favor de tercero (Art. 328).
En nuestra legislación vigente encontramos un capítulo específico respecto de la declaración unilateral de voluntad, que expresamente está considerada como fuente especial de las obligaciones. Rojina Villegas (104), juzga la enumeración del Código Civil como aparentemente limitativa, pero en realidad es enunciativa. Funda dicha afirmación en las disposiciones contenidas en el Art. 1859 del CCDTF, y concluye que la declaración unilateral de voluntad adquiere el carácter de fuente general de creación de obligaciones.
Indica asimismo que su radio de acción será cada vez mayor, como lo sostiene la doctrina y como lo establecen los códigos civiles de Alemania y Suiza.
Referida al fideicomiso, la declaración unilateral de voluntad produciría como efectos principales crear el régimen a que se someten los bienes fideicomitidos, es decir, su afectación al fin a que se destinan y otorgar a la fiduciaria el ejercicio respecto de ellos, de los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran (salvo los expresamente reservados por el fideicomitente, los que le atribuya el propio fideicomiso o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes con anterioridad a la constitución del fideicomiso por el fideicomisario o por terceros).
Nuestra opinión está en franca oposición. El destino de los bienes afectos al fin del fideicomiso sólo podrá realizarse por la institución fiduciaria, y para que ésta pueda destinarlos a tales fines, se requerirá obligatoriamente su aceptación o consentimiento. No considero lógico suponer que la creación del régimen a que están sometidos los bienes se debe a la simple voluntad del fideicomitente. Se requiere la concurrencia de la voluntad del fiduciario, en virtud de que:
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La afectación de los bienes al fin será como consecuencia de la transmisión de los bienes o de los derechos, lo que implica una modificación en la esfera jurídica del fiduciario y en el patrimonio del fideicomitente.
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La simple declaración de voluntad del fideicomitente no tiene relevancia jurídica en la creación del acto constitutivo, si no concurre la aceptación del fiduciario ya que el fideicomitente no será quien ejercite los derechos y acciones para realizar el fin del fideicomiso.
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La declaración unilateral de voluntad tiene su capítulo especifico en la ley. Pero, considero que no hay razón para que el Art. 352 LGTOC nos remita a las disposiciones que la rigen, particularmente si tenemos en cuenta que el Art. 1859 del CCDTF irremediablemente nos traslada al contrato que habrá de celebrarse si se acepta la declaración. Es evidente que puede existir la declaración de voluntad de destinar un bien a un fin lícito, pero solamente tendrá efectos como fideicomiso cuando el fiduciario consienta en recibir el bien afectado y destinarlo al fin deseado por el fideicomitente. Es precisamente en este momento cuando la voluntad declarada por el fideicomitente se une a la voluntad del fiduciario y cristalizan en un acuerdo, cuando el fideicomiso se perfecciona. Lo que para los autores que no comparten esta opinión debe considerarse como "contrato de ejecución" no es otra cosa, en realidad, que el fideicomiso mismo, es el acto en que se perfecciona el contrato y no podemos aislar de éste lo que ellos llaman "Acto Constitutivo".
Si las declaraciones de voluntad del fideicomitente y del fiduciario no coinciden en el tiempo, esto no priva a su conjunción de su esencia misma de "acuerdo de voluntades".
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Del fideicomitente puede emanar la voluntad de constituir un fideicomiso o si se quiere la propuesta inicial, sin que por ello se cree un vínculo obligacional, ya que el fideicomitente es libre de revocarla mientras el fiduciario no la haya aceptado y en ciertos supuestos, cuando se reserve el derecho de revocar.
Podríamos considerar la propuesta como perfecta a partir del momento en que la fiduciaria consiente en el fideicomiso, por ser la persona jurídica a la que está dirigida la propuesta o bien cuando el fideicomisario o el juez toman conocimiento de que existe una omisión respecto de la designación de la fiduciaria y la designan, pero el fideicomiso en verdad adquiere las características que le son propias cuando existe una fiduciaria que acceda a la ejecución del encargo del fideicomitente.
Recordemos que la propuesta dentro de los contratos mercantiles es una simple declaración que adquiere valor de negocio jurídico cuando está complementada con la aceptación de la contraparte para realizar dicho negocio...
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