Litigios e incertidumbre generan alta tensión en el sector eléctrico
| Fecha de publicación | 25 Abril 2022 |
| Autor | DiegoBadillo |
Por Diego Badillo
Se reactivan alrededor de 250 amparos que estaban suspendidos en lo que la SCJN resolvía acción de inconstitucionalidad y se prevé se multipliquen; Estados Unidos y Canadá seguramente activarán mecanismos de resolución de controversias Estado-Estado previstos en el T-MEC y empresarios seguramente harán lo mismo con los instrumentos Inversionista-Estado.
El intento de Reforma Eléctrica y los cambios a la ley de la Industria Eléctrica (LIE) ocasionó una avalancha de litigios que inevitablemente llegará a instancias internacionales, incertidumbre y freno a la inversión.
Si bien la iniciativa de reforma impulsada por el gobierno del presidente Andrés Manuel López Obrador fue desechada en el Congreso, los cambios a la LIE e, incluso, las reformas a la Ley Minera aprobados por el partido del presidente y sus aliados en el poder Legislativo enrarecieron el ambiente en el sector, lo cual es palpable en dos frentes: el de los tribunales y el de la incertidumbre para la inversión.
La avalancha de amparos se contuvo y ahora se desataLa Ley de Industria Eléctrica (LIE) fue promulgada el 11 de agosto de 2014, durante la administración del presidente Enrique Peña Nieto y reformada el 9 de marzo de 2021, a iniciativa del presidente López Obrador.
Durante los primeros 10 días posteriores a su promulgación fueron otorgados las primeras suspensiones judiciales por vía del amparo directo a los agentes participantes del mercado de generación eléctrica.
Se estima que actualmente hay alrededor de 250 juicios de amparos promovidos contra esa ley, varios de ellos admitidos a trámite por los juzgados primero y segundo de distrito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones.
La mayoría de esos casos están pendientes de resolución, aunque se han dictado suspensiones, ya que estaba pendiente la resolución una acción de inconstitucionalidad (la 64/2021) promovida ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), por senadores y cuya resolución se emitió el 7 de abril pasado, mediante la cual se determinó que la ley se mantiene y se dejó a los tribunales menores la resolución de cada uno de los asuntos, al no declararse su inconstitucionalidad, aunque la mayoría de los ministros (7 de 11) así la consideró (inconstitucional).
Además, estaban pendientes al menos dos controversias constitucionales (las 44/2021 y 45/2021 y 89/2020 promovidas por la Cofece, el gobierno de Colima), que tambien ya fueron resueltas
Mientras eso ocurría, varias de las suspensiones otorgadas en primera instancia judicial, relacionadas con los juicios de amparos promovidos por empresas, ya fueron revocadas en una segunda instancia, es decir por tribunales colegiados, al considerar que la ley en cuestión no afecta a las empresas que los han promovido o por diferentes argumentos.
De acuerdo con abogados consultados por El Economista la avalancha de amparos, que se había contenido, se volvió a liberar pues empresas del sector eléctrico que resulten afectadas por la entrada en vigor de la reforma a la LIE, particularmente todos los generadores privados, pueden presentar demandas de amparo ante jueces de distrito para impedir que la ley afecte sus derechos.
Ana Lilia Moreno, investigadora del think tank México Evalúa dijo que dado que las suspensiones que se concedieron ante los amparos interpuestos antes de que la SCJN analizara la constitucionalidad de la reforma se concedieron con efectos generales por su afectación en materia económica, se encuentra suspendida la ley hasta que se vayan resolviendo caso por caso.
La especialista llamó la atención en que, por lo menos hasta el jueves de la semana que recién concluyó, no había salido el engrose de la resolución en la SCJN, por lo que ahora se está en el limbo la aplicación de la reforma, porque hay criterios que no se sabe cómo se van a aplicar como los relacionados con el costo en el mercado eléctrico mayorista.
Conocer ese documento permitirá saber en qué aspectos las empresas o personas con interés legítimo afectadas podrían ampararse.
Eso aplica también para las organizaciones de la sociedad civil que tienen como causa la protección al medio ambiente que habían presentado recursos legales relacionados con afectaciones a los ecosistemas y con el derecho a la salud.
Inversionistas y socios comerciales se aprestan a activar mecanismos previstos en tratadosDe acuerdo con un análisis realizado por el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) y expertos consultados por este periódico, la LIE no solo viola la Constitución, sino también los compromisos de México contenidos en tratados comerciales internacionales como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLCUEM) pendiente de ratificación.
El IMCO considera que lo aprobado y puesto en ley representa una expropiación indirecta de las inversiones realizadas por empresas extranjeras en México y viola las disposiciones en materia de empresas propiedad del Estado al beneficiar a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre los participantes privados.
Por ello, es altamente probable que el Estado mexicano tenga que defender la reforma a la LIE frente a las reclamaciones de inversionistas extranjeros y de otros Estados ante paneles internacionales bajo los mecanismos de solución de controversias Inversionista-Estado y Estado-Estado acordados en los tratados comerciales internacionales de los que México forma parte.
Ana Lilia Moreno dijo que empresas estadounidenses y canadienses que participan en el sector podrían recurrir a arbitrajes en materia mercantil si consideran que el orden del despacho de energía eléctrica altere sus planes de negocios, con los cuales se basaron sus inversiones.
Dijo que podría haber afectaciones a los inversionistas directos así como a los indirectos, es decir a los financiadores de los proyectos e incluso a las aseguradoras que pudieron emitir pólizas basadas en planes de negocios contemplando el esquema regulatorio original.
Eso podría activar paneles de solución de conflictos en los que las empresas tienen derecho a invocar esos arbitrajes para proteger sus inversiones y proteger a sus inversionistas o financiadores.
En este caso quienes decidirían si les asiste la razón son árbitros internacionales a la luz del tratado comercial que corresponda. Sin embargo aclaró que para acudir a ese tipo de arbitraje es necesario haber agotado las instancias judiciales en México.
A su vez Sergio Pimentel Vargas, socio de la consultora AGON destacó que la resolución de la SCJN deja en libertad a los jueces para la resolución de los distintos amparos pendientes de resolución, sabedores de que hubo siete de 11 ministros que estimaron que los artículos de la LIE son inconstitucionales.
Los argumentos...
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