Inconstitucionalidades de la Ley de Instituciones de Crédito
Doctor José Roldán Xopa
SUMARIO: Introducción. 1 Bases para el análisis: a) La banca y el crédito: servicio público o servicio al público, b) La banca de desarrollo, c) La nueva banca múltiple. 2 Las reglas generales administrativas. 3 La interpretación administrativa. 4 La privatización administrativa del derecho al trabajo. 5 La intervención administrativa. Consideraciones finales
INTRODUCCION
Cuando Einstein, al formular una de las teorías más geniales, señaló que nada es absoluto y que todo es relativo, recogía una larga herencia del escepticismo científico, aplicable no sólo al mundo del pensamiento sino también al de los hechos cotidianos y al de las transformaciones de la sociedad y de las estructuras políticas, de las que ahora somos testigos.
La nacionalización bancaria, que en su tiempo se auguraba como una decisión irrevocable y propiciadora de una base para el desarrollo del país, ahora es vista como un rubro prescindible para la actividad del Estado, propia de la acción de los particulares.
Lo anterior es una constatación -quizás pesimista- no sólo de que en economía y en política no hay palabra de honor, sino de un hecho que constituye un reto a la racionalidad humana: la transformación al margen y por la acción del hombre.
La privatización de la banca no es algo aislado, sino que emerge en medio de un cambio más amplio: la existencia de una estrategia gubernamental, cuyos ejes son la modernización de la economía y la reforma del Estado. Ha aparecido una nueva idea de la intervención del Estado en la economía, que busca una conformación distinta de las fuerzas y de los papeles económicos dentro del país, además de un nuevo tipo de relaciones de la economía internacional, una apertura arrítmica en la que al intercambio de los bienes continúa la internacionalización de los servicios. Como todo cambio, éste no se presenta como un todo armónico, de manera que la modificación de los modelos económicos es acompañada por la de sus modelos jurídicos. En el recambio, la confrontación de los paradigmas es un hecho constatable; el modelo jurídico del Estado intervencionista se altera y se mezcla con el de Estado neoliberal, mientras que los traslapes originan problemas interpretativos al existir preceptos legales cuya raíz teórica resulta diversa.
Al examinar la nueva Ley de Instituciones de Crédito se observan tales manifestaciones, y la concepción histórica de la banca y del crédito como servicio público marca su adiós; con rostro renovado se presenta como una actividad propia de los particulares; se propicia que el capital financiero se conjunte orgánicamente en grupos; se abren las puertas al capital extranjero, en un área que era exclusiva de los nacionales; y se mantienen y crean nuevas formas de control administrativo, no siempre coherentes con sus presupuestos teórico-jurídicos, entre otros aspectos.
La mixtura surgida origina temas que no sólo son objeto de un examen doctrinario, sino que también tienen manifestaciones técnico-jurídicas en relaciones que en última instancia se traducen en derechos y obligaciones exigibles jurídicamente, cuyo parámetro de legitimidad será medido por la Constitución de la República.
En el presente tema se analiza la nueva Ley de Instituciones de Crédito, cuyo objeto principal son las normas jurídicas contenidas en ella con una constitucionalidad refutable, precisamente por ubicarse en las zonas de traslape de modelos jurídicos. Además, al originarse nuevos instrumentos jurídicos surgidos con la coyuntura económica por la necesidad práctica de hacerle frente, se produce administrativización del derecho, caracterizada por mayor margen de discrecionalidad al ejecutivo para crear y aplicar la norma, que generalmente se opone al principio de seguridad jurídica, propia de todo régimen considerado como Estado de derecho.
El análisis no es exhaustivo, ni trata todos los casos de inconstitucionalidad contenido en la ley, sino que resulta de una primera lectura y se refiere principalmente al choque señalado con anterioridad, sobre todo al régimen de las futuras instituciones de crédito, constituidas como sociedades anónimas.
INCONSTITUCIONALIDADES EN LA LEY DE INSTITUCIONES DE CREDITO
La Ley de Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de julio de 1990, tiene como antecedente la derogación del párr. quinto del art. 28 constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 27 de junio del mismo año.
La reforma por derogación tuvo como corolario la inexistencia de referencias constitucionales, directrices de la nueva legislación en materia de institucionales de crédito, y subsiste la facultad general del Congreso de la Unión para legislar en materia bancaria, establecida en el art. 73 frac X del máximo ordenamiento.
En tales condiciones, las atribuciones legislativas son genéricas, en tanto posibilitan al órgano competente para regular la organización y la actividad de la banca y crédito, sin tener limitaciones especiales que la reforma haya señalado, pero sujetas al régimen de competencias y limitaciones surgidas del propio ordenamiento constitucional (en especial el respeto a las garantías individuales y la subordinación de la facultad reglamentaria del Ejecutivo a los principios de supremacía y de reserva de la ley).
La nueva ley modifica sustancialmente la naturaleza jurídica del servicio de banca y crédito, la naturaleza de las instituciones de banca múltiple, así como su manejo; por otra parte, diseña mecanismos y procedimientos de control acerca de las sociedades y su actividad, cuya regulación legislativa tiene una constitucionalidad dudosa.
El examen de tales conflictos de constitucionalidad requiere establecer presupuestos que aclaren la variación en la naturaleza del servicio y de los sujetos, pues de ese análisis se podrán explicar mejor dichos conflictos.
1 BASES PARA EL ANALISIS
a) La banca y el crédito: servicio público o servicio al público
La Ley de Instituciones de Crédito (en lo sucesivo LIC regula el servicio de banca y crédito art. 1o). La terminología utilizada rompe con una larga tradición legislativa de considerarlo como un servicio público. El cambio, más que un mero aspecto terminológico, representa una transformación en la cualificación jurídica de la actividad y, por tanto, de sus efectos.
El concepto de servicio público ha sido analizado suficientemente por la teoría del derecho administrativo, y existe opinión coincidente en considerarlo como una actividad técnica propia del Estado, cuya prestación se puede desempeñar de manera directa o mediante concesiones a particulares y satisface necesidades sociales.(1)
(1) Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 26a. ed., México, págs. 20 y sigtes., 1987. Jean Rivero, Derecho administrativo, UCV, Caracas, pág. 471 y sigtes, 1984.
La determinación acerca de la pertenencia o no de tal actividad al Estado es propia de consideraciones y decisiones extrajurídicas, correspondientes a un conjunto de ideas estimadas como dominantes o al proyecto de gobierno o a la política económica que la dirección estatal determine y que generalmente presupone una ideología respecto a cómo debe ser la sociedad y cuál el papel que desempeñe el Estado. En este contexto, el derecho resulta ser un medio para lograr los fines sociales perseguidos.(2)
(2) Kelsen, Hans, Problemas capitales de la teoría jurídica de Estado, Porrúa, México, págs. 139 y sigtes., 1987.
En tal terreno, por lo menos desde el punto de vista histórico, se aprecia una contradicción constitucional al eliminar normativamente la calificación de la actividad bancaria y de crédito como servicio público, establecida en el art. 28 constitucional; por otra parte, al no ser ya una actividad prioritaria de prestación exclusiva del Estado, renuncia a regirla para los fines de la rectoría económica estatal por la vía de la planeación imperativa, para hacerlo mediante la inducción y la concertación en aquellas instituciones de capital estatal minoritario o en las que éste se ausente.
Si bien con la nacionalización bancaria la calificación de ser servicio público alcanzó su expresión máxima, su génesis va más allá: la anterior Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares establecía este régimen jurídico y el de concesión.
La concesión administrativa, como medio teórica y jurídicamente idóneo para posibilitar la prestación de un servicio público por particulares, tiene aspectos bien definidos al constituir o crear los derechos de explotación de éste, y sometido a un régimen de derecho público, con facultades de la autoridad administrativa para el control, vigilancia, fiscalización, reversión y aun la intervención administrativa.
Por otra parte, no tiene una significación jurídica específica, pero por considerarse propia de los particulares y sujeta a la obtención de autorizaciones administrativas que remueven obstáculos para su ejercicio, a pesar de su relevancia innegable en la economía del país, se entiende como un servicio al público, realizado por particulares; además, se define legalmente como "la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados" (art. 2o, párr. segundo de la LIC).
El término particular que se empleó anteriormente no se ideó de modo inconsciente, sino que tiene como fundamento la nueva concepción que la ley hace del servicio de banca y crédito: es una actividad que les corresponde, y para el ejercicio de este derecho constitucional (libertad de trabajo y de empresa) requiere la remoción de obstáculos mediante la autorización administrativa en la que ésta presupone la existencia de una actividad lícita permitida por la Constitución.(3)
(3) Fraga...
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