En Honor de Hans Kelsen
POR W. FRISCH PHILIPP
El 11 de octubre del año en curso Hans Kelsen festejará el nonagésimo aniversario de su nacimiento.
También este año se celebra otro aniversario kelseniano: el sexagésimo de su "Teoría Pura", dado que sus "Problemas fundamentales de la teoría del Derecho del Estado", considerados por él mismo como "el primer bosquejo" de su teoría,(1) aparecieron en 1911 a título de "Habilitationsschrift" ("tesis de habilitación", requisito legal para obtener la autorización de la "venia legendi" la docencia universitaria) ante la Universidad de Viena.
(1) Prólogo a la segunda edición de la "Teoría Pura"
Aproximadamente un cuarto de siglo más tarde, el año 1934, apareció la primera edición de la "Teoría Pura", seguida, casi con igual intervalo, en 1960, por la segunda edición. Al parecer no existe actualmente una traducción española de esta última. Hay una versión francesa que, sin embargo, no contiene la parte del texto alemán intitulada "El Problema de la Justicia Extrapositiva", con los capítulos "Las Normas de la Justicia Extrapositiva" y "La Doctrina del Derecho Natural" (pp. 357 a 444 de la edición original).
Con el objeto de prevenir malentendidos que puedan llevar a considerar la segunda edición mencionada como una versión meramente "revisada, aumentada y puesta al día" de la primera, cosa que sucede generalmente en la secuencia de ediciones, destaquemos que ésta fue el producto de un considerable desenvolvimiento en la formación de la "Teoría Pura". Pues, mientras la segunda edición contiene una exposición de los problemas más importantes relativos a una Teoría General del Derecho, basada en los criterios de la "Teoría Pura" y una delimitación más exacta de la posición de la ciencia jurídica dentro del sistema de las ciencias, la primera edición se contentó con la formulación de los resultados especialmente caracterizados de una teoría pura del derecho, como el mismo Kelsen establece comparativamente en el prólogo a la segunda edición.
Con lo anterior apuntamos, en forma sucinta, las tres etapas en el desarrollo de la "Teoría Pura", con lo que podemos pasar ahora o destacar algunos rasgos fundamentales de esa misma teoría.
Alfred Verdross, representante significativo del jusnaturalismo, califica a la "Teoría Pura", en su forma actual, de la siguiente manera:
"La teoría jurídica más estructurada y también más exitosa es indudablemente la "Teoría Pura", desarrollada por Hans Kelsen (nacido en 1881) en numerosas obras desde 1911".(2)
(2) "La Filosofía Jurídica del Mundo Occidental", 2a. edición, p. 190 s. de Alfred Verdross
"La Teoría Pura" es una Teoría General del Derecho, no la interpretación de normas jurídicas nacionales o internacionales concretas. "Proporciona una teoría de la interpretación".(3) El resultado práctico del contenido de la última frase se refleja claramente al comparar metodológicamente la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional de Alemania Occidental con la de la Corte Constitucional Austriaca. Mientras ésta se funda exclusivamente en deducciones -en ocasiones muy extensas y ricas del propio pensamiento de la Corte- del Derecho positivo "según la tesis de Kelsen acerca del "Derecho positivo",(4) el Tribunal referido opera, en forma extraordinariamente acentuada, por las vías extrapositivas"; esto se manifiesta, por ejemplo, en el análisis elaborado por nosotros, en colaboración con el Lic. Sergio Torres Eyras, bajo el título "Inconstitucionalidad de las omisiones legislativas en Alemania Occidental y en México".(5)
(3) "Teoría Pura", 2o. ed., p. 1. Todas las citas de esta obra se refieren a esta edición. Lo cursivo es nuestro.
(4) Félix Ermacora, "Der Verfassungsgesrichtshof". "La Corte Constitucional", p. 237.
(5) Publicado en "El Foro". n. 18/1970 y en "Anales de Jurisprudencia, Estudios Jurídicos", tomo 138 .
El "Purismo Kelseniano" tiende a "garantizar un conocimiento exclusivamente dirigido al Derecho y a excluir de este conocimiento todo lo que no pertenece exactamente al objeto determinado como Derecho".(6) Kelsen despliega este postulado en la forma tan característica de todas sus exposiciones científicas: por medio de una lógica trasparente en sus consecuencias, consecuente en el radio de acción de sus conclusiones e inexorable en su objetividad y precisión, como lo demuestran las líneas siguientes.
(6) "Teoría Pura", p. 1.
Para conseguir ese fin, Kelsen definió la función de la ciencia jurídica y su delimitación en la creación del Derecho de esta forma: "...la ciencia jurídica solamente puede describir el Derecho; nada puede disponer, como puede el Derecho creado por la autoridad jurídica en forma de normas generales e individuales... Ciencia jurídica es conocimiento, no creación de Derecho... Pero en la jurisprudencia tradicional domina la opinión de que la ciencia jurídica pudiera y debiera también crear el derecho... Hay aquí una confusión entre ciencia jurídica y política del Derecho".(7)
(7) Ob. Cit., p. 75.
Con relación a los valores constituidos del Derecho y de la Moral y a la posición de la ciencia jurídica, por lo que se refiere a la evaluación respectiva, Kelsen sostiene:
"En caso de que la ciencia jurídica deba responder a la pregunta de si una conducta concreta se conforma al Derecho o no, su contestación puede solamente declarar si esta conducta es ordenada o prohibida, autorizada o no autorizada, permitida o no permitida, según el orden jurídico que, en este caso, deberá ser descrito por la ciencia jurídica, independientemente de la cuestión de si esta conducta es calificada por el intérprete mencionado como conforme o no conforme con las normas de la moral... Las normas que constituyen el valor jurídico deben ser distinguidas de las normas según las cuales se evalúa la formación del Derecho... A pesar de que la ciencia jurídica tiene por objeto las normas jurídicas y, por tanto, los valores jurídicos constituidos por ellas, las proposiciones jurídicas de la ciencia jurídica... son la descripción de su objeto sin su evaluación. Esto significa que la descripción mencionada se efectúa sin relación alguna a un valor metajurídico y sin aprobación o reprobación emocional alguna". (8)
(8) Ob. Cit., p. 84.
No es pequeño el número de juristas que se oponen al "Purismo Kelseniano", por el deseo que sienten de encontrar en el Derecho un sostén para sus propias evaluaciones de tipo extrapositivo, pertinentes, en especial, al campo de la moral. Kelsen, cuyo "Purismo" no ofrece tal sostén, les contesta de la siguiente manera:
"La negación del positivismo y la vuelta a la doctrina del Derecho natural no puede fundamentarse en el argumento de que aquél, por contraposición a ésta, no proporciona ninguna piedra de toque apta para la evaluación del derecho positivo y, por tanto, nos abandona en el caso que se plantee la cuestión decisiva de si un orden jurídico positivo debe ser mantenido, reformado o suprimido por medios revolucionarios. También el positivismo, como doctrina de los valores relativos, suministra piedras de toque aptas para la evaluación de la formación del contenido del Derecho positivo en un caso concreto; con la limitación, sin embargo, de que estas piedras de toque tienen un carácter relativo. La afirmación de que este relativismo "nos abandona" significa que nos recuerda que nosotros(9) debemos decidir la cuestión planteada, dado que la decisión de lo que es justo o injusto depende de la elección del tipo de la norma extrapositiva aplicada por nosotros, como fundamento para nuestro juicio de evaluación y esta elección tan sólo podemos hacerla nosotros mismos... Este es el verdadero sentido de la autonomía de la moral. Todos los que se niegan a asumir esta responsabilidad se sienten abandonados en el sentido mencionado... Acuden inútilmente a la doctrina del Derecho natural, pues en el momento en que deben decidirse, las diversas doctrinas del Derecho natural ofrecen tantas y tan diversas respuestas como lo hace el positivismo relativista... Pero cada una de estas doctrinas del Derecho natural suministra al individuo la ilusión de que la norma de justicia extrapositiva escogida por él, tendría su origen en Dios, la naturaleza o la razón y, por tanto, sería absolutamente válida y excluiría la posibilidad de vigencia de otra norma de justicia extrapositiva contraria a la primera; y con motivo de esta ilusión, muchos ofrecen cualquier sacrificium intellectus".( 10)
(9) Cursivo nuestro.
(10) Ob. cit., p. 441 y ss.
También vemos que Kelsen traza una delimitación estricta frente a la sociología jurídica, que relaciona hechos referentes al Derecho con otros hechos del "mundo del ser" y se sirve en esta actividad del método basado en la "causalidad", incompatible con la ciencia jurídica dedicada exclusivamente a la descripción de las normas jurídicas y que funciona con base en el método de "imputación": "la sociología jurídica no relaciona los hechos que deben ser comprendidos por ella con normas válidas, sino con otros hechos, considerándolos como causas y efectos. Pregunta, por ejemplo, por los motivos determinantes, en el legislador, para haber creado precisamente normas de este contenido y no de otro, y por las consecuencias provocadas por sus disposiciones. Pregunta por la forma en que hechos económicos, representaciones religiosas influyen efectivamente en la actividad de los legisladores y tribunales... La "Teoría Pura" -como ciencia jurídica específica- fija, como ya se demostró, su atención en las normas jurídicas, no en los hechos; es decir, no en la actividad de querer o representar las normas, sino en las normas jurídicas, en su calidad como contenido del sentido querido o representado. La ciencia jurídica comprende cualquier hecho, pero solamente en la medida en que ellos sean el contenido de normas jurídicas, es decir, que sean determinados por normas jurídicas".(11)
(11) Ob. Cit., p. 108.
En torno al abuso de los conceptos de la ciencia jurídica, muchas veces cometido al "servicio" de...
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