Garantismo y estado constitucional en Estado de Ecuador para el siglo XXI. A propósito de Principia Iuris
| Autor | Luis Fernando Ávila Linzán |
| Cargo | Profesor de lnstituto de Altos Estudios Nacionales del Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar de Quito |
| Páginas | 37-71 |
Ciencia Jurídica
Universidad de Guanajuato
División de Derecho, Política y Gobierno
Departamento de Derecho
Año , núm.
P.
Fecha de recepción: 2 de marzo 2016
Fecha de aprobación: 29 de septiembre de 2016
GARANTISMO Y ESTADO CONSTITUCIONAL EN LA
CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR PARA EL SIGLO XXI.
A PROPÓSITO DE PRINCIPIA IURIS
Garantism and Constitutional State in Ecuador’s Constitution
for 21st Century. A read of Principia iuris
Luis Fer nando ÁVI LA LI NZ ÁN
Sumario:
I. Introducción: II. Ferrajoli, el neoconstitucionalismo y el proceso constituyente. III. La semántica:
el orden y clasicación de los derechos. IV. La pragmática: las garantías y la democracia sustan-
cial. V. La sintáctica: el proyecto de transformación constitucional. VI. Conclusiones. El garantismo
como horizonte. VII. Fuentes.
Resumen: El presente ensayo busca aplicar las categorías de la teoría axiomatizada a l a
experiencia del discurso del garantismo y el Estado constitucional en el proceso constituyente
ecuatoriano de 2007 que pe rmitió la promulgación de la Constitución de 2008. Con este n,
en una primera parte, se explica la recepción local de la teoría de Luigi Ferrajoli durante el
proceso constituyente del Ec uador. Luego se desarrolla el problema del lenguaje al mome nto de
estructurar los de rechos, en tanto objeto teórico del garantismo; para, poste riormente, analizar
las diversas opcione s teóricas para la construcción del garantism o, denominado aquí “nivel de
agencia política”. Finalmente se intenta explicar la proye cción política del garantismo. La tesis
central del autor es que la teoría axiomatizada del Derecho es útil, también, para el análisis
político estructural.
Palabras Clave: Garantismo. Estado Constitucional. Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano. Teoría Jurídica Crít ica, Ecuador.
Abstract: is essay aim s at applying the categories of an a xiomatic theory of law to the
experience de rived from ‘garantism’ and constitutional state discourses in the context of 2007
Ecuadorian Constitution-making process, which allowed the enactment of the Con stitution in
2008. To this end, rst of all, an ex planation of the local reception of Luigi Ferrajoli’s theory
during the constitution-making process in Ecuador is oered. Aer developing the problem of
language when structuring rights (which are the subject matter of the ‘garantism’), this paper
analyzes the range of theoretical options fo r the construction of ‘garantism’, in other words: the
‘level of political agency’. Finally this work attemps to explain the political importance of the
‘garantism’. e autor’s point is than an axiomatic theory of law is al so useful for str uctural
policy analysis.
Profesor de lnstituto de A ltos Estudios Nacionales del E cuador, Universidad Andina Simón Bolívar de Qu ito
y de la Universidad de Especia lidades Espíritu Sa nto en materias relacionadas con Derec ho Constitucional y
Derechos Humanos. Ex C oordinador de la Relatoría de la Cor te Constitucional de Ecu ador y Secretario Eje-
cutivo de la Red por el Const itucionalismo Democrático (RCD). Contacto: ecuadorcons titucional@y ahoo.
com
CIENCIA JURÍDICA. Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 5, No. 10, 2016
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Luis Fernando Ávila Linz án
Keywords : Garantism. Constitutiona l State. New Latin-American Constitutionalism. Cr itical
Legal inking. Ecuador.
La democracia impl ica necesariam ente el dere-
cho. Bien puede habe r, ciertamente, de recho sin
democracia. Pero n o puede haber demo cracia
sin derecho […] Ésa es, por lo dem ás, una dura
lección de la his toria, que nos ha e nseñado que
los valores princi pales que las raz ones princi-
pales de todos los f racasos de la s grandes espe-
ranzas suscita das por las re voluciones del sig lo
pasado, aun animad os por proyectos de emanci-
pación universal, h an sido el total desprecio del
derecho y de los dere chos y la ingenua conanza
en un poder ‘ bueno’ sólo por haber sido conquis-
tado y ejercido en no mbre de los oprimidos.
L. Ferrajoli
.
Cuando leí el libro de Luigi Ferrajoli Principia iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia –
sinceramente, sólo algunas partes– motivo de este trabajo, tuve dos impresiones. La primera
es que este libro es un trabajo que codica gran parte del trabajo realizado por el maestro,
y la segunda es que, sin embargo, encuentro algunos aspectos nuevos. Por supuesto, no soy
un versado lector de su obra, pues he conocido apenas aquello que me ha sido instrumental
para las luchas desde el derecho y, debo admitir, que lo he hecho con bastante desorden y
poca sistematicidad. Sólo en esta ocasión, y con motivo de un libro en su honor, me he plan-
teado leer con mayor detenimiento su pensamiento desde Principia iuris. La obra, por cier-
to, es de difícil acceso para estudiantes de Derecho y gente común. Su costo es una barrera
en un país que ha estructurado el poder de unos pocos desde el desgobierno en la educación
y su acomodo al mercantilismo de quienes venden libros como una mercancía más. Posi-
blemente, esto ocurre en otros países de la Región, pero en Ecuador aquello va de la mano
de un débil hábito de lectura en la población, particularmente en el gremio de abogadas/os.
Resulta curioso, por ejemplo, que en Ecuador no exista una edición nacional de la Teor ía
Pura del Derecho de Kelsen. Ni siquiera hay un estudio sistemático de su obra más allá del
trabajo citado. Sirvió Kelsen, y más concretamente la famosa pirámide del ordenamiento
jurídico, como un recurso didáctico para dar a las/os estudiantes una visión panorámica del
derecho. Cuando ingresé a la facultad de Derecho en , todas/os las/os profesoras/es de-
cían ser kelsenianos y convencidos positivistas. Nadie, por supuesto, había leído ni siquiera
Teoría Pura del Derecho, mucho menos nosotros, pues la educación jurídica consistió en el
análisis desconectado de varias doctrinas, el aprendizaje de un casuismo rupestre (yo tuve
FERRAJOLI, Luigi, Principia iu ris. Teoría del Derecho y de la Demo cracia, tomo II: Teoría de la Democracia,
Madrid, Editor ial Trotta, , p. . Para efectos de analiza r esta obra, vamos a considerar ca da tomo como
un texto independ iente, aunque se rompa la lógica uniforme de c itación de este ensayo.
CIENCIA JURÍDICA. Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 5, No. 10, 2016
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Garantismo y Estado Cons tiucional en el Estado de Ecuador
para el siglo XXI. A propósito de P rincipio Juris
un caso, decían nuestros maestras/os) y el adiestramiento en las reglas informales que rigen
el proceso judicial.
A la obra de Ferrajoli le sucede lo mismo, su lectura es frugal y hasta deformada. Se le
atribuye desde el proceso constituyente –como se verá más adelante– signicados diversos
y dentro del discurso del neoconstitucionalismo. Incluso, al llegar al error de pensarlo como
contrario al positivismo jurídico. Cuando es todo lo contrario, un convencido positivista,
pero crítico. Justamente, la obra que comento es un intento de su autor de rescatar al posi-
tivismo del embate de las múltiples corrientes iusnaturalistas y neopositivistas que lo han
deformado, mediante una propuesta teórica neopositivista sistemática y estructural.
El título de esta obra es sugestivo y da continuidad a su trabajo preliminar titulado Ex-
pectativas y garantías: primeras tesis de una teoría axiomatizada del Derecho y anteriores
trabajos advertidos por el mismo Bobbio en el prólogo del libro Derecho y razón. Menciona
el autor que Principia iuris se entendió en el uso semántico-histórico como inicio, luego
origen, y nalmente fundamento. Es decir, el principio fundamental y el enorme aporte del
libro aquí comentado, en la línea de Bobbio, es la idea de que el derecho es una condición
necesaria para la democracia: La democracia implica necesariamente el de recho. Bien puede
haber, ciertamente, derecho sin democracia. Pero no puede haber democracia sin derecho.
Este postulado es algo más que el clásico concepto de Estado de Derecho, según el cual el
derecho es un límite –especialmente, las leyes– para el poder del Estado. Para el maestro, re-
presenta un salto histórico-conceptual del Estado legislativo que se funda en el principio de
legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente, al Estado constitucional que
se basa en la rígida subordinación de las leyes a los principios constitucionales como normas
de reconocimiento de su validez.
Esto ocurre, de acuerdo al maestro, porque los presupuestos de la relación entre Estado y
sociedad están en crisis, pero sin que ello destruya la respuesta autónoma que puede dar el
derecho; al contrario, lo obliga a la redenición de sus clásicas categorías jurídicas, adaptán-
dolas a las nuevas formas del poder y funciones del derecho. La respuesta que debe dar el
derecho moderno, según esto, tampoco es nueva, pues la vemos en la obra clásica de Kelsen
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? en su crítica a la doctrina del pouvoir neutre
de Constant y tomada por Schmitt para justicar el control constitucional por el presidente
de la república. Según el maestro vienés: la función política de la Constitución es de poner lí-
mites jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional signica que generar seguridad
de que estos límites jurídicos no serán trasgredidos.10
No obstante, el aporte central de Ferrajoli a este postulado es que la Constitución no es
un texto estático ni la garantía es un n abstracto, sino que son instrumentales y una con-
dición en sí misma para la existencia del poder, por lo cual, el problema de la democracia
FERRAJOLI, Luigi, “Expectat ivas y garantías: pr imeras tesis de una teor ía axiomatizad a del Derecho”, Doxa,
núm. , , pp. -.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón . Teoría del garantis mo penal, Madrid, Editori al Trotta, , p. .
FERRAJOLI, Luigi, Principi a iuris. Teoría del Derecho y de la Demo cracia, tomo I. (Ver nota al nal número
de este mismo tomo).
FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit ., nota , p. .
FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit ., nota , p.
Ibíd.
SCHMITT, Karl, La Defensa d e la Constitución, Madr id, Editorial Tecnos, , pp. -
KELSEN, Ha ns, ¿Quién debe ser el defens or de la Constitución?, Madrid, E ditorial Tecnos, , p. .
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