La Fusión de Sociedades Mercantiles en el Ambito Internacional y a la Luz de la Inversión Extranjera
Por: el DR. WALTER FRISCH PHILIPP*
(*) Profesor de la Universidad Anáhuac
SUMARIO: I) Concepto de la fusión, su delimitación frente a algunas otras figuras jurídicas y su importancia económica y jurídica. II.) La fusión en el ámbito internacional. III.) La fusión a la luz de la inversión extranjera.
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CONCEPTO DE LA FUSION, SU DELIMITACION FRENTE A ALGUNAS OTRAS FIGURAS JURIDICAS Y SU IMPORTANCIA ECONOMICA Y JURIDICA.
Entendemos bajo el concepto de fusión la transmisión de todo el patrimonio de una o más sociedades mercantiles a otra sociedad mercantil del mismo tipo, a través de la sucesión general y mediante la participación de los socios de la o las sociedades que hayan transmitido su patrimonio, en la sociedad que recibiere el mismo, ya sea que la última tuviere carácter de sociedad subsistente o de sociedad creada por medio del procedimiento de fusión, entendiéndose que la transmisión del patrimonio de la o las sociedades respectivas conduce a la desaparición de las mismas sin que se efectúe para tal efecto liquidación alguna de tales sociedades.
En esta definición que es aplicable al Derecho Mexicano (artículos 222 y siguientes LSM), establecimos el requisito de que las sociedades participantes en la fusión sean del mismo tipo, elemento necesario para que la fusión se distinga de la transformación. Si quieren fusionarse sociedades que no son del mismo tipo, será preciso llevar a cabo un procedimiento que consideramos mixto por la combinación que presenta de fusión y transformación, combinación ésta que no está instituida en el Derecho mexicano y que, por tal motivo, sólo podrá producir una fusión por medio de dos operaciones subsecuentes, es decir, a través primero de la transformación, por medio de la cual se obtiene identidad entre los tipos de las sociedades, y la fusión subsecuente que conduce a la transmisión del patrimonio.
La citada "sucesión general" relacionada con la definición de fusión significa que los diversos bienes integrantes del patrimonio se transmiten por medio de sólo un acto (la fusión) sin necesidad de transmisión individual de cada uno de tales bienes, y que la sociedad que recibiere tal patrimonio, se subroga en todos los derechos y obligaciones de la sociedad transmitente, en forma de sucesor general, a no ser que se trate de relaciones jurídicas personalísimas no susceptibles de transmisión alguna.
De los diversos elementos contenidos en la mencionada definición de fusión, se desprenden dos consecuencias principales que son: la adquisición de partes sociales por los socios de la o las sociedades no subsistentes y la adquisición de patrimonios sociales realizada por la sociedad subsistente o la creada por la fusión. Destacamos estas consecuencias dada su trascendencia en aspectos de inversión extranjera.
El otro efecto importante de la fusión consiste en que los acreedores de las sociedades participantes en la fusión pueden ser perjudicados desde el punto de vista económico, no jurídico, por la mezcla de patrimonios sociales, máxime que pueden perder tales acreedores, en su caso, un buen fondo destinado a la satisfacción de sus créditos que en ciertas ocasiones puede convertirse por la mezcla mencionada en una masa económicamente inferior. Dada la omisión de la liquidación en los casos de fusión se manifiesta un deterioro en la situación de los acreedores. En el Derecho mexicano, el artículo 224 LSM al permitir la oposición de los acreedores contra la fusión, establece una protección clásica a los mismos que pospone los intereses empresariales que la fusión implica.
En virtud de que también los intereses de los socios de las sociedades participantes en la fusión pueden ser afectados por la mezcla antes mencionada, el artículo 182 fracción VII LSM fija el requisito de que la Asamblea Extraordinaria de accionistas acuerde tal fusión.
La posible afectación de intereses de acreedores y socios es motivo para restringir a las fusiones en el ámbito internacional.
Sin embargo, desde el punto de vista de los intereses empresariales, la fusión se presenta como una institución jurídica muy ágil que permite instrumentar la reunión de patrimonios sociales que integran, permitiendo la permanencia societaria de todos los socios que pertenecían a sociedades distintas evitándose las inconveniencias económicas de la liquidación.
Tales efectos son importantes para el crecimiento, la mejor organización y la racionalización del potencial empresarial correspondiendo éstos no sólo a los intereses de los empresarios sino también a los de la economía nacional respectiva. Esto se manifiesta con toda claridad en la labor legislativa efectuada en períodos de auge económico en aras del cual, son evaluados más acentuadamente los resultados económicamente positivos de la fusión haciéndose menos estricta la protección de los acreedores, a efecto de no dificultar innecesariamente a las operaciones de fusión.
En el Derecho mexicano se encuentran tendencias que claramente pretenden una modernización de la fusión, a saber en la creación de la fracción XIII del artículo 8o. de la Ley Bancaria (D. O. 2 de enero de 1975) y en las Reglas para el establecimiento y operaciones de Bancos múltiples emitidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (D. O. 18 de marzo de 1976). Por medio de la reforma citada, los acreedores de instituciones de crédito ya no pueden impedir ni suspender la fusión de tales instituciones, sino que solamente podrán exigir el pago de sus créditos vencidos o el aseguramiento de los aún no vencidos.
En las reglas citadas se favorece la creación de Bancos múltiples por medio de operaciones de fusión "en consideración a la necesidad de seguir avanzando en el desarrollo y robustecimiento del sistema bancario nacional".
Esperemos que las ideas hasta ahora expuestas en el sector bancario pronto se generalicen e institucionalicen en otros ámbitos.
En la historia del Derecho Mercantil Alemán se plasman claramente las aludidas tendencias legislativas. En el Código de Comercio alemán, que reglamentó hasta el año de 1937 las sociedades por acciones, se exigió en su artículo 306 la separación del patrimonio de la o las sociedades que hayan transmitido su patrimonio por medio de la fusión, durante cierto plazo contado a partir de la resolución de la misma, para que durante este período los acreedores respectivos pudieran exigir un aseguramiento o pago en la masa separada o contra la sociedad sucesora. Después del transcurso del cual solamente respondió la sucesora. Sin embargo, la Ley de 1937 acabó con esta institución de administración separada en virtud de las dificultades en las prácticas provocadas por la complicada administración separada y favoreció así en mayor medida a las funciones consideradas importantes para el crecimiento del potencial empresarial tan deseado por el entonces régimen nacional socialista alemán dadas sus metas políticas y militares.
Según nuestro criterio, la mejor reglamentación legal debe consistir en la correcta administración separada de los patrimonios de todas las sociedades participantes en la fusión durante cierto plazo, dentro del cual los acreedores de todas las sociedades participantes en la fusión puedan exigir el pago de sus créditos vencidos o el aseguramiento de sus créditos aún no vencidos, en la masa separada o a la sociedad sucesora, sin que, por la otra parte, los acreedores tengan la posibilidad de impedir o suspender la fusión en el entendido de que después de tal plazo solamente debería responder la sucesora.
El fenómeno de la agrupación de empresas se distingue de la fusión en el hecho de que la primera se da a través de la reunión de empresarios que conservan su personalidad jurídica, y conduce a la constitución de relaciones económicas permanentes o semipermanentes con efectos profundos y generales para la situación de las empresas reunidas, por ejemplo, la subordinación de cierta empresa a la dirección de otra, en tanto que en los casos de fusión desaparece la personalidad jurídica de, por lo menos, una de las sociedades participantes.
Se distinguen los consorcios de la fusión por medio de que las sociedades participantes en éstos no pierdan su personalidad jurídica con lo cual los consorcios coinciden en este punto con las agrupaciones de empresas, sin embargo a diferencia de aquellas no se crean en los consorcios relaciones económicas duraderas con efectos profundos y generales a la situación de las empresas respectivas, en virtud de que los consorcios únicamente son utilizados con el fin de lograr cierta cooperación más específica en operaciones determinadas, es decir, no comprenden colaboraciones tan amplias.
Por último, la diferenciación entre la fusión y los carteles consiste en que éstos son en realidad convenios o conductas armonizadas entre empresarios que buscan regular la competencia entre ellos, sin que por ello se produzcan efectos económicos que puedan considerarse como características de la agrupación de empresas.
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LA FUSION EN EL AMBITO INTERNACIONAL.
Entendemos bajo la figura de fusión internacional aquella que se efectúa entre sociedades que no tienen su domicilio en el mismo país y que no fueron constituidas con base en el mismo orden jurídico, así, por ejemplo, entre una sociedad que se considera según el artículo 5o. de la Ley de Nacionalidad y Naturalización como mexicana y otra que de conformidad con la norma citada tiene carácter de extranjera.
Para la determinación más precisa del concepto de domicilio arriba utilizado no hay necesidad de entrar en la distinción entre el domicilio formal o fijado en los estatutos por una parte y el domicilio verdadero o efectivo en cuyo lugar se encuentra la sede de la administración y dirección principal de la sociedad, por la otra, dado que esta distinción que es muy importante para otras situaciones jurídicas,(*) no tiene relevancia para el tema planteado de la...
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