Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico
| Autor | Alessandro Baratta |
| Páginas | 185-240 |
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Hasta hace algún tiempo parecía haberse alcanzado puntos deinitivos sobre la cuestión del bien jurídico en el derecho
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penal. No parecía problemática la distinción tradicional entre las dos funciones asignadas al concepto de bien jurídico: una función inmanente al sistema del derecho penal positivo y una función extrasistemática.
La primera función obedece a la interpretación teleológica de las normas penales y a su construcción sistemática. La consecuencia dogmática principal de este uso intrasistemático del concepto de bien jurídico es la duplicación de la antijuridicidad: antijuridicidad formal es la violación de la norma social o jurídica correspondiente al tipo delictivo (Binding): antijuridicidad material es la lesión o puesta en peligro del interés protegido por la norma. Hay responsabilidad penal sólo si se realizan ambas formas de antijuridicidad. Sin embargo, la antijuridicidad material está condicionada a la existencia de la antijuridicidad formal.1
Junto a esta función intransistemática y con una pretendida independencia de ésta, so construye una función extrasistemática de concepto de bien jurídico como criterio de valoración del sistema positivo y de la política criminal. No existe una correlación necesaria entre antijuridicidad material considerada a la luz del uso extrsistemático del bien jurídico y la antijuridicidad formal (intransistemática) de un comportamiento. Es decir, se admite que el legislador penal pueda separarse de ella por defecto o por exceso; dejar de tutelar intereses merecedores de ella, considerados vitales para la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecen.2
En realidad, a esta duplicidad de funciones,3 no ha correspondido hasta ahora una terminología unívoca. Por ejemplo, Amelung asigna a la función extrasistemática el término "antisocialidad",4con el cual se hace referencia a una antigua tradición de la ciencia penal alemana. En ésta, la voz "bien jurídico" ha sido utilizada principalmente para la función intrasistemática. En 1872 Binding escribía que "sólo la norma penal eleva un objeto a la categoría de bien jurídico".5 Von Liszt hablaba en 1888 de las "condiciones vitales de la comunidad estatal", pero que de otra parte puede faltar por defecto o por exceso.6
Sin embargo, a pesar de las diferencias terminológicas, en el pensamiento penal alemán aparece clara la distinción entre dos niveles de construcción al interior de la teoría de los bienes jurídicos, o en sentido negativo, de la antisocialidad o antijuridicidad material que corresponde a las dos funciones distinguidas por Hassemer.7 A nivel ideológico y político se trata de la individualización de las condiciones necesarias (y/o suicientes) de la producción de normas penales (función de legitimación y/o de limitación); a nivel exegético y dogmático, se trata de la inter-
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pretación y de la sistematización teleológica de las normas; las diferencias hacen relación a los presupuestos ontológicos y epistemológicos que intervienen en las operaciones propias de los dos niveles de discurso.8
El concepto intrasistemático de bien jurídico es generalmente utilizado por el legislador mismo en el articulado de la "pare especial" del código penal y en la intitulación con base en el objeto a proteger. Igualmente en la "parte general" del código penal, el concepto de bien jurídico es usado por el legislador en sus propias elaboraciones técnico-jurídicas: piénsese en la formulación del estado de necesidad como justificante del artículo 34 del código penal alemán.9
No se trata siempre, entonces, en la función extrasistemática del bien jurídico, de deiniciones "tacitas" del legislador y de meras construcciones doctrinarias, sino frecuentemente de enunciados legislativos que designan los objetos de la tutela prestada por las normas penales y que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia.
En este trabajo no es posible analizar las variantes y los diversos presupuestos que se encuentran en la historia más que centenaria de los usos de "bien jurídico", o de expresiones equivalentes en las dos funciones arriba mencionadas. La literatura al respecto abunda en análisis históricos, y a ella nos remitimos.10 Me limitaré a indicar una alternativa entre dos líneas de tendencia que comienzan a perilarse desde los orí-genes de las teorías del bien jurídico.
Se trata de la alternativa entre un uso exclusivamente defensivo y un uso también promocional de la pena respecto de bienes e intereses relevantes. Esta alternativa tiene su más notable expresión en la llamada "teoría metodológica" del bien jurídico introducida por Honig en 1919.11
Se trata de dos líneas de tendencia en el interior de la misma concepción instrumental de la función punitiva.
Podemos denominar "teorías de bien jurídico en sentido lato" a las teorías promocionales, y "teorías del bien jurídico en sentido estricto" a las teorías defensivas. Sin embargo, esta distinción, como se verá mejor más adelante, se ha vuelto cada vez menos precisa y ha perdido relevancia práctica, en la medida en que la tutela penal se ha extendido de los intereses individuales y circunstancias, hacia áreas de intereses generales y difusos.12
Igualmente, la distinción entre teorías intrasistemáticas y teorías extrasistemáticas no es tan precisa para un análisis más riguroso. Esta distinción clasifica los discursos según las intenciones de los autores, pero no es del todo apropiada para clasificarlos según las premisas epistemológicas y los contenidos. Esto sería posible solo si la diferencia extrasistemática de áreas de intereses dignos de tutela fuese realmente independiente de la definición intrasistemática tanto respecto a las premisas epistemológicas como a los conte-
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nidos y si, viceversa, el criterio del bien jurídico utilizado en las operaciones exegéticas y sistemáticas sobre las norma existentes fuese realmente independiente de las valoraciones político-criminales dirigidas a lo que debería ser tutelado por las normas penales.
En una reciente contribución, Balog ha demostrado que esta condición no ha sido realizada ni en uno ni en otro sentido.13
En realidad las deiniciones extrasistemáticas de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente, como punto de vista heurístico, el sistema de los bienes protegidos por las normas penales existentes. En sentido contrario, en las deiniciones intrasistemáticas, a las operaciones analíticas sobre las normas penales existentes, se sobreponen ampliamente los modelos ideales y las valoraciones político-criminales de los diferentes autores.
La circularidad del procedimiento se traduce en un doble inconveniente. Por un lado, intereses y valores "extrapositivos" son deinidos al interior de la lógica del discurso punitivo. Son dos las características principales de este discurso, así como se ha consolidado en la tradición de la ciencia del derecho penal: en primer lugar, la sociedad es considerada como una comunidad homogénea de valores e intereses que se deiende de una minoría de personas desviadas. En segundo lugar, la atención del discurso se polariza entre los conlictos interindividuales y los conlictos entre individuos y "sociedad", mientras quedan excluidos los conlictos estructurales y entre grupos. Resulta evidente que si estas características influencian la óptica "extrasistemática" sobre la negatividad social, se producirá una visión deformada y parcial de ella, inadecuada para proveer criterios eicaces para la valoración crítica de los sistemas punitivos existentes y para la formulación de proyectos innovadores de política del control social.
Por otro lado, los contenidos positivos del derecho penal son idealizados y legitimados a través de la vinculación "metodológica" con principios y valoraciones extrasistemáticos. Estas, a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tienen en común con el discurso punitivo las dos características principales de éste: la visión consensual de la sociedad14y la óptica parcial sobre los conlictos.15
Algunas teorías extrasistemáticas de los bienes jurídicos elaborados con una indudable perspectiva crítica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble función de legitimación que ellas cumplen independientemente de la intención de los autores en relación con los sistemas de la justicia criminal. Tomemos como ejemplo la teoría "personal" del bien jurídico elaborada recientemente por Hassemer:16su intención es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida en esta teoría la legitimad extrasistemática únicamente de la tutela penal de bienes jurídicos "aferrables" y determinados, relacionados directa o indirectamente con intereses de personas físicas. Por otra parte, la deslegitimación de las normas penales
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de tutela de intereses difusos y de "funciones" implica, sin embargo, una indirecta legitimación de las otras normas. El riesgo es que la exclusión "por principio" de los bienes jurídicos e indeterminados sea compensada con una aceptación, también "por principio" de los bienes jurídicos personales e indeterminados, y que esta aceptación sustituya la comprobación empírica de la hipótesis de idoneidad de la pena en la tutela de estos bienes, instrumental del derecho penal. De esta manera, la portada crítica y política del discurso queda de hecho limitada a la dimensión...
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