Ejecutoria num. 160/2022 de Tribunales Colegiados de Circuito, 02-06-2023 (AMPARO DIRECTO)
| Fecha de publicación | 02 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunales Colegiados de Circuito |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 26, Junio de 2023, Tomo VII,7049 |
AMPARO DIRECTO 160/2022. 11 DE MAYO DE 2022. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: P.M.G.V.S.C.. PONENTE: V.F.M.C.. SECRETARIA: MARÍA ESTELA ESPAÑA GARCÍA.
CONSIDERANDO:
NOVENO.—Estudio.
En su único agravio alega el quejoso que la sentencia impugnada viola lo establecido en los artículos 1o., 4o., 14 y 16 constitucionales, porque le impide tener una convivencia con su menor hijo **********, lo cual no sólo afecta el sano desarrollo de éste, aunado a que coarta su derecho a crear, establecer y fortalecer lazos afectivos con su progenitor, los que son de relevante importancia para el desarrollo psicoemocional de su hijo.
Lo anterior, porque al pronunciarse sobre el régimen de visitas y convivencias, la responsable determinó que derivado de la pandemia y atento al interés superior del menor de edad, en su vertiente de derecho a la salud, se debían implementar las convivencias en la modalidad virtual, esto es, a través de videoconferencias, con lo que se modificó el régimen establecido por el Juez de origen en el sentido de que cuando el menor cumpliera los tres años de edad y la emergencia sanitaria concluyera, se podría solicitar la modificación del régimen en términos de lo dispuesto por los artículos 88 y 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México.
Sostiene que la Sala responsable con la determinación de que derivado de la emergencia sanitaria las convivencias debían llevarse a cabo por videoconferencia, condiciona la convivencia presencial entre padre e hijo a que este último cumpla los tres años y la emergencia sanitaria concluya.
Refiere que, en el caso, el menor ya cumplió tres años de edad el cinco de diciembre de dos mil veintiuno, lo que aconteció, incluso, previo al dictado de la sentencia impugnada, aunado a que la terminación de la pandemia es un acontecimiento futuro de realización incierta que impide que pueda tener convivencia presencial con su menor hijo y no se tiene certeza de cuándo concluirá la emergencia sanitaria, por lo que si se convierte en una enfermedad endémica podría no desaparecer jamás, lo que imposibilitará que se lleven a cabo las convivencias con su hijo de manera presencial.
Apunta que la Organización Mundial de la Salud ha realizado diversas recomendaciones para poder reintegrarse a las actividades, entre éstas, el uso de cubrebocas, ventilar las habitaciones, evitar aglomeraciones, lavarse las manos periódicamente.
Aunado a ello sostiene que, en la especie, ha cumplido con su cuadro de vacunación, realiza sus actividades laborales mediante la modalidad de teletrabajo, lo que es del conocimiento de la madre del menor de edad debido a que trabajan para la misma institución bancaria, por lo que el riesgo de contagio es el mismo en relación con ambos padres, sin contar que la madre del menor sí realiza trabajo presencial en las oficinas del banco donde laboran.
Sostiene que no obstante la situación laboral de ambos progenitores, la Sala responsable resolvió que sólo el quejoso era el que ponía en estado de riesgo a su menor hijo con el solo hecho de acudir al domicilio donde vivía para que se llevaran a cabo las convivencias, no obstante que es su progenitora la que debe salir a trabajar de forma presencial, por lo que lo resuelto constituye un acto de discriminación, que deriva en una violación al derecho de igualdad.
Ello porque se aplica un trato desigual que impacta en el derecho de convivencia de su menor hijo, pues su contraria de igual forma sale a trabajar y regresa al lugar donde cohabita con el menor.
Sostiene que si bien la tesis de jurisprudencia 1a./J. 11/2021 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de título y subtítulo: "SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. CUANDO ÉSTE CONSISTE EN UNA DETERMINACIÓN JUDICIAL QUE ORDENA UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA PROVISIONAL EN FORMA PRESENCIAL Y LIBRE ENTRE UN MENOR DE EDAD Y EL PROGENITOR NO CUSTODIO, EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA POR LA ENFERMEDAD COVID-19, PERMITE QUE LA SUSPENSIÓN SE OTORGUE MODULANDO LA CONVIVENCIA PARA QUE SE REALICE A DISTANCIA POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, SIEMPRE Y CUANDO EL MATERIAL PROBATORIO CON QUE SE CUENTE AL PROVEER LA MEDIDA NO PERMITA FIJAR UNA DISTINTA COMO MÁS PROTECTORA DE SU INTERÉS SUPERIOR.", establece que se debe privilegiar el derecho a la vida y a la salud sobre el derecho de los progenitores de convivir con sus menores hijos, para que se garantice que no se encuentren expuestos al contagio que representa contraer (COVID-19), lo cierto era que dicha tesis se emitió con base en el momento que imperaba derivado de los contagios del citado virus, que permitían advertir un escenario catastrófico; sin embargo, se debía considerar que las circunstancias han cambiado en el último año derivado de la creación, distribución y aplicación de las vacunas que permiten combatir y aminorar el riesgo de muerte.
Derivado de ello, el semáforo epidemiológico pasó a verde, por lo que resultaba claro que se encontraba en aptitud de llevar a cabo convivencias presenciales con su menor hijo.
Alega que existen estudios realizados desde el inicio de la emergencia sanitaria que han determinado que los menores de edad tienen un sistema inmunológico que les permite resistir con altas probabilidades de no presentar síntomas fuertes por el contagio de COVID-19, lo que implicaba que no existía razón para negarle las convivencias con su menor hijo.
Máxime que si bien con motivo de la separación con la madre del menor a partir del catorce de septiembre de dos mil diecinueve, veía al menor de edad ********** un día a la semana, esto es, los jueves de cada quince días, lo cierto era que desde que le fue notificada la demanda a la madre del menor, ésta le negó toda posibilidad de convivir con su hijo, lo que implica que dejó de ver a su hijo cuando éste tenía la edad de un año y si en la actualidad cuenta con tres años, eso implica que tiene dos años sin poder verlo ni convivir con él.
Se duele de que la autoridad tornó nugatorio su derecho de convivencia, lo que genera que el menor de edad no pueda desarrollar apego emocional con el quejoso, a través de la creación y fortalecimiento de sentimientos paterno-filiales y lazos afectivos, lo que no permite un sano desarrollo psicoemocional, lo que jamás se podrá lograr a través de una videollamada.
Manifiesta que de conformidad con la Convención Interamericana de los Derechos del Niño y el interés superior de la niñez, debe priorizarse el acceso a la salud física, mental, alimentación y educación que fomente el desarrollo personal.
Sostiene que el separar la convivencia entre padre e hijo a la edad de tres años implica separar al menor de edad de experiencias, desconectarlas e interrumpir los procesos de asimilación e integración de estructuras que pueden llevar a trastornos del límite de la personalidad y psicosis, con lo que pierde la oportunidad de poder cargarlo, tener contacto físico, jugar y convivir con él, fomentar los lazos afectivos entre ambos, pues lleva dos años sin poder verlo.
Los motivos de disenso son infundados.
En principio cabe precisar, que resulta inconcuso que el derecho a la salud y a la vida de los niños está por encima de su derecho a la convivencia con la madre o el padre no custodio a efecto de mantener y estrechar el lazo familiar entre ellos; sin embargo, los tres derechos antes referidos resultan fundamentales para el bienestar general de los menores de edad, por lo que deben ser protegidos y garantizados en su ejercicio.
Por tanto, atento al interés superior del menor de edad, sólo cuando exista un riesgo o peligro inminente o inevitable en la salud y/o vida de un niño, podría verse limitado su derecho a la convivencia con la madre o el padre no custodio pues, en caso contrario, se generan afectaciones a los niños, tales como:
a. Detrimento del lazo familiar entre el menor y la madre o el padre no custodio.
b. Afectación en el desarrollo y salud psicoemocional de los niños, ya que el vínculo entre padres e hijos y el contacto en los primeros años de vida es esencial.
c. Ausencia de la figura paterna o materna como referente para crecer y como persona que le acompañe, le escuche y le apoye cuando lo necesita.
d. Sentimiento de vacío interior en el niño.
e. Problemas de conducta y comportamientos compulsivos.
f. Afectación en el desarrollo social de los niños.
Así, en el caso a estudio, atento al interés superior del menor y de conformidad con la información del Gobierno Federal de México publicada en la página electrónica https://coronavirus.gob.mx, a pesar de la pandemia por COVID-19, en la actualidad si bien existen condiciones que permiten la convivencia presencial entre menores y los progenitores que no tienen la guarda y custodia, lo cierto es que el menor ********** se encuentra dentro del grupo de riesgo que más afecta el COVID-19, como lo establece el Gobierno Federal en la página de Internet https://coronavirus.gob.mx/informacion-accesible/, de donde se tomó la impresión de pantalla siguiente:
Ver pantalla
El menor de edad actualmente tiene tres años cinco meses de edad, lo que lo ubica en uno de los rangos de contagios más bajo por edad, según la estadística publicada de la página de Internet del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt) https://datos.covid-19.conacyt.mx/, de la que se obtuvo la gráfica siguiente:
Ver gráfica
De lo antes plasmado se puede advertir que el menor se encuentra en los grupos de riesgo que más afecta el COVID-19, pues es un menor de tres años, como lo establece el Gobierno Federal en la página de Internet del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt) y si bien se encuentra dentro de los rangos de más bajo contagio, también se debe a que son menores que no asisten a la escuela...
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