Dictamen sobre un Posible Incumplimiento, por una Institución Fiduciaria, de los Fines Establecidos en un Fideicomiso Transitivo de Dominio
JESUS BUGEDA LANZAS
INTRODUCCION
Correspondiendo a la amable invitación que me hizo el Lic. Raúl Medina Mora para publicar en la Revista de nuestra querida Barra, algún escrito, dictamen o memorándum originado en la práctica profesional que pudiera ser interesante para los estimados colegas, me atrevo a ofrecer, y es con verdadero atrevimiento, un estudio de un caso muy especial que tuve la oportunidad de intervenir, pues se trataba de un posible incumplimiento flagrante por una institución fiduciaria a los fines establecidos en un fideicomiso traslativo de dominio. Hace algunos años que el asunto se planteó y parte de la legislación que se invoca tiene hoy interés histórico por haber sido derogada. Sin embargo, el fondo del asunto mantiene cierta vigencia, porque la legislación derogada aplicable a la materia del estudio ha sido sustituida por otros mandatos legales que, en lo esencial, conservan los mismos principios y las mismas soluciones.
Las notas al final del trabajo hacen referencia a los nuevos ordenamientos que han sustituido a los que se analizan en el texto, pero que, básicamente, repiten el tratamiento legal originario.
Como dato para satisfacer la curiosidad que pudiera suscitar la cuestión planteada, el asunto no llegó a los Tribunales y se resolvió entre las partes, aceptándose en lo más importante, las tesis alegadas en aquella oportunidad.
Sólo me resta pedir disculpas por la osadía de distraer tanto tiempo la atención de los lectores. Sí algún mérito pudiera tener el trabajo, es ser expresión de una experiencia real que siempre enriquece las elucubraciones de los abogados con la profunda sabiduría que la vida generosamente nos regala a quienes ya hemos recorrido más de la mitad del camino. Con toda humildad, muchísimas gracias.
POSIBLES DAÑOS Y PERJUICIOS A CARGO DEL BANCO ABC, COMO INSTITUCION FIDUCIARIA(1)
(1) Este memorándum fue formulado a principios del año de 1980 y hace referencia a un asunto ya resuelto hace tiempo. Se oculta la identificación de las partes para respetar el secreto profesional
Fundamentos de hecho(2)
(2) La transcripción completa de la primera parte del memorándum, que comprende los capítulos de Antecedentes, la Relación de Hechos y los Daños y Perjuicios, es muy extensa y haría excesivamente largo este trabajo, por lo que se ha procedido a resumirla
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Un banco extranjero (al que denominaremos DEF Bank), otorgó varios créditos a distintas sociedades mexicanas (a las que denominaremos Cía. JKL, S. A. y Cía. MNO, sa), así como a sus principales socios los señores XXX e YYY, bajo los siguientes términos:
a) Un préstamo original en dólares de los Estados Unidos con la garantía prendaria de acciones preferentes emitidas por la Cía. JKL, S. A., asegurándose el pago del dividendo mínimo y el reembolso de las acciones referidas con un fideicomiso de garantía sobre los derechos fideicomisarios reservados por los fideicomitentes, según el fideicomiso a que se refiere el apartado 2 inciso d) de este capítulo.
b) Otro crédito fue asegurado con un fideicomiso de garantía de los derechos fideicomisarios derivados de otro fideicomiso constituido sobre un inmueble ubicado en el Distrito Federal, previsto en el apartado 2, inciso b) de este propio capítulo.
c) Por último, el tercero de los préstamos se garantizó también con un fideicomiso sobre las acciones comunes emitidas por la Cía. MNO, S. A. según se relaciona en el apartado 2, inciso c) que sigue.
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Anteriormente a las fechas de concertación de los préstamos, los señores XXX e YYY constituyeron, entre otros, los siguientes fideicomisos:
a) Uno de ellos traslativo de dominio sobre varias fracciones de terreno que se dividieron en lotes, constituyendo un fraccionamiento ubicado dentro del Distrito Federal, al cual concurrió como institución fiduciaria el Banco ABC y como fideicomisaria la Cía. JKL, S. A. habiéndose pactado como fines de dicho fideicomiso los siguientes:
i) Que el fiduciario garantice con hipoteca de los bienes fideicomitidos, las obligaciones que pretenda garantizar la fideicomisaria;
ii) Que permita a dicha fideicomisaria usar y disfrutar los inmuebles fideicomitidos;
iii) Que transmita los mismos a la fideicomisaria o a la persona o personas físicas o morales que ésta designe, siempre y cuando tengan capacidad legal para adquirir los inmuebles fideicomitidos;
iv) Que la fiduciaria siga fielmente las instrucciones de la fideicomisaria.
Los fideicomitentes no se reservaron derecho alguno sobre los inmuebles fideicomitidos ya que convinieron como contraprestación por la enajenación fiduciaria, una que no era determinada al momento de constituirse el dicho fideicomiso, pero que sería determinable después, fijándose en el ochenta por ciento (80%) de los precios que la Cía. JKL, S. A. recibiera por la enajenación de los predios fideicomitidos.
b) Fideicomiso de garantía establecido sobre los derechos fideicomisarios de los fideicomitentes que habían, a su vez, constituido otro fideicomiso inmobiliario sobre un edificio ubicado en México, Distrito Federal, a favor de DEF Bank, para asegurar el pago del crédito que éste habla conferido a la Cía. JKL, S. A.
c) Fideicomiso de garantía establecido sobre las acciones de la Cía. MNO, S. A. a favor de RST Corporation, para asegurar el pago del crédito concedido también a la Cía. JKL, S. A., con el aval de los principales accionistas de la sociedad emisora de las acciones fideicomitidas.
d) Fideicomiso de garantía establecido sobre los derechos fideicomisarios que, como contraprestación por la enajenación fiduciaria de inmuebles, se reconoció a favor de los fideicomitentes del fideicomiso relacionado en el inciso a) que antecede, para asegurar el pago puntual de los dividendos mínimo y acumulativo, así como la cuota de reembolso a los tenedores de las acciones preferentes emitidas por la Cía. JKL, S. A.
Los tenedores de las citadas acciones, a su vez, las afectaron en prenda a favor de DEF Bank y RST Corporation, para asegurar el pago del préstamo participado a que se refiere el inciso a) del apartado 1 precedente.
Los fideicomisos de garantía relacionados en los incisos b), c) y d) de este mismo apartado se constituyeron en otras instituciones fiduciarias diferentes al Banco ABC y ajenas al problema planteado por este último.
Conviene aclarar, asimismo, que las acciones de capital que son objeto de los fideicomisos c) y d), quedaron en poder de las respectivas fiduciarias.
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La Cía. JKL, S. A. en su calidad de fideicomisaria del fideicomiso previsto en el apartado 2, inciso a), celebró los siguientes contratos:
a) Un contrato de promesa para girar instrucciones a la institución fiduciaria en el carácter de promitente instructora con DEF Bank, en calidad de promitente designador, mediante el cual este último adquirió el derecho de percibir el precio por la enajenación de determinados lotes de terreno que formaban parte del fideicomiso previsto en el apartado 2, inciso a); y encargarse de propalar las ventas y señalar a los respectivos compradores, aplicándose las cantidades que así recibiera a liquidar los préstamos en descubierto;
Otro contrato de promesa en iguales términos, también con el carácter de prominente instructora, a favor de RST Corporation, otra sociedad que había adquirido uno de los créditos A su cargo y que se cubriría con el precio de otros lotes de terreno que formaban parte del fideicomiso antes señalado, confiriéndole a la nueva promitente designadora iguales derechos que los establecidos en el contrato similar anterior.
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Sin embargo, las ventas no celebraron con la celeridad prevista y todas las partes involucradas tuvieron que suscribir un contrato de transacción, estableciéndose las bases definitivas para liquidar todos los créditos pendientes a favor de DEF Bank y de RST Corporation, debiendo aplicarse como liquidación especial de los créditos pendientes: (i) el precio por la enajenación de los lotes señalados en los contratos de Promesa para girar instrucciones antes referidas; (ii) ciertos márgenes previstos especialmente a ese efecto que podrían obtenerse en los precios de venta de los demás terrenos afectados en fideicomiso, pero que la Cía. JKL, S. A. aun conservaba a su libre disposición.
Ahora bien, en la realidad tales márgenes desaparecieron, sin que pudieran amortizarse los préstamos pendientes con los mismos, por lo cual se requería establecer un nuevo sistema liquidatorio.
La dación en pago directa de los bienes fideicometidos significaba el pago del Impuesto General del Timbre y del Impuesto Local sobre Traslación de Dominio, cuya carga tributaria, conjuntamente con los honorarios anotariales y los registros, ascendían a más de un 13.5% del valor de los inmuebles involucrados. Tal carga tributaria además se vería incrementada por el aumento del valor nominal de los bienes inmuebles con motivo de la inflación, lo que se traducía en la práctica en un costo adicional no previsto.
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Era indispensable, por lo tanto, encontrar una nueva solución que cumpliera dos funciones básicas, a saber: la más importante consistía en diferir la carga tributaria hasta el momento de la venta a los clientes finales; y la otra, que se obtuvieran las mayores seguridades posibles para que los lotes afectados a la liquidación no quedasen sujetos a las incidencias de todo orden que pudieran recaer sobre la Cía. JKL, S. A., o a la libre voluntad de sus principales funcionarios, presentes o futuros.
Como primer alternativa, se pensó que los acreedores emitieran letras de cambio a cargo de las entidades deudoras: Cía. JKL, S. A., y Cía. MNO, S. A., giradas a favor de una entidad bancaria o fiduciaria, garantizando su pago mediante afectación especial y exclusiva dentro del fideicomiso del cual formaban parte los lotes de terreno afectados, y combiniendo con el tomador original que acreditara en cuenta a...
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