Desvinculación entre la norma jurídica y la realidad social
| Autor | Javier Rascado Pérez |
| Cargo | Maestría en administración pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid |
Maestría en administración pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid, en coordinación con el Instituto Nacional de Administración Pública, en Madrid, España.
Licenciado en derecho, especialidad en administración pública y maestría en derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro. Diplomado en derecho electoral por la misma institución en coordinación con el Instituto Federal Electoral.
Docente en la Universidad Contemporánea desde el año 2001 a la fecha, impartiendo las cátedras de Historia del Derecho Mexicano, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado y Derecho Civil: Bienes y Sucesiones en la licenciatura en derecho; Problemas Económicos de México e Instituciones Políticas y Sociales en la licenciatura en comercio internacional; y Desarrollo Social Mexicano en las licenciaturas en Administración y Mercadotecnia.
Es miembro del Instituto de Administración Pública del Estado de Querétaro (IAPQ), de la Asociación Mexicana de Egresados del INAP de España (AMEINAPE) y de la Barra Queretana Colegio de Abogados.
Es autor del libro El Poder Ejecutivo en la Reforma del Estado, públicado por el FUNDAp en 2004. Colección FUNDAp Política y Administración Pública. ISBN 968543542-1.
Ha participado en la públicación de los siguientes libros: Democracia y reforma del Estado. Libro: Las aportaciones de las entidades federativas a la reforma del Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM 2005. ISBN 970323017-2.
El Poder Legislativo en la reforma del Estado. Libro: Reflexiones sobre la Reforma del Estado. La Reforma que México necesita. Ensayos II. Comisión Especial para la Reforma del Estado, Cámara de Diputados. LIX Legislatura. México 2006.
Tratar de definir el "Derecho" ha sido sin lugar dudas uno de los esfuerzos que mayor tiempo le ha tomado al hombre, sin ni siquiera vislumbrarse en el horizonte alguna posible solución. Ello tal vez, a que las diferentes teorías en torno a este tema lo han contestado desde diferentes cuestionamientos. Me explico. Regularmente el planteamiento que se realiza es el siguiente: ¿qué es el derecho? Plantearlo desde esta perspectiva nos lleva necesariamente a hablar de la esencia del mismo, lo que representa un problema. Es decir, pretender conocer la esencia del derecho resulta complejo, ya que éste como construcción lingùística imposibilita la precisión de una posible esencia, más allá de su construcción discursiva. Por su parte, la teorías en torno a este tema parecen responder a otro cuestionamiento. El positivismo, por ejemplo, parece responder la pregunta de cómo está estructurado el derecho, los escépticos del derecho parecen responder para qué sirve el derecho y los iusnaturalistas por su parte, a cómo debería ser el derecho1 .
En todo caso, el camino emprendido para la solución de este planteamiento parece no ser el indicado. Por ello, proponemos que el derecho debe ser entendido desde una concepción más amplia, en donde se contienen factores sociales, culturales y definitivamente políticos.
Es decir, comprender el derecho como una construcción humana, ya que éste se encuentra dentro de nuestra tradición, construyéndose por ello en el lenguaje2 . Sin éste no existiría por que simplemente no lo concebiríamos. El derecho es un discurso estructurado que establece la forma de comportamiento de una comunidad. El derecho nace al ser dicho, no pudiera ser de otra manera.
El derecho como construcción discursiva tiene como principal interés crear calidades y potestades jurídicas, las cuales cabe señalar, no pertenecen al mundo sensible, al mundo de los hechos3 . Estamos hablando de un lenguaje plagado de conceptos sin referencia o de tipos ideales, en el que atribuimos cierto valor al lenguaje, sin que el mismo pueda ser materializado. "Lo que quiere decirse con ello es que se construyen (conceptos) no con la pretensión de ofrecer una descripción de la realidad, sino de configurar un modelo, un ideal, a partir de ciertos rasgos que, se sabe, ninguna realidad posee completamente"4 . Es decir, el derecho es lenguaje, es creación.
"... la ley [...] es lenguaje, que se expresa por medio del lenguaje y que la discursividad que sobre ella recae (argumentación, decisión judicial, doctrina, jurisprudencia, etcétera) es lenguaje. No es lo fáctico ni la moral lo inmanente a la ley (esas son interpretaciones de la misma), es el lenguaje (oral o escrito) el único rasgo inherente a la ley".5
Ante ello, destruimos tal vez, uno de los mayores lastres que han sostenido no pocos teóricos del derecho. El derecho no atiende a orígenes divinos ni a leyes naturales; no pretende alcanzar la utópica justicia ni obtener el beneficio generalizado de la población, solamente pretende delimitar la conducta de las personas en atención a intereses determinados.
Así las cosas, lejos de pretender definir el derecho, en el presente ensayo abordaremos los elementos de éste, para determinarlo como objeto de estudio.
Un punto de encuentro al que han parecido arribar todas las corrientes del pensamiento, es en detectar que donde hay derecho hay también normas jurídicas. Así pues "...la idea de que el Derecho consiste esencialmente en normas, es, de una u otra forma, la concepción del Derecho dominante entre los juristas"6 .
Ya Hart manifestó que la característica más general del derecho, es que su presencia indica obligatoriedad en algún sentido; que:
"El derecho exige obediencia, respaldado en amenazas y sanciones. Esta imagen imperativa del derecho es ampliamente compartida y corresponde, en mucho, a la idea que la gente tiene del derecho.7 "
Como se sabe, la norma jurídica se manifiesta por la creación de enunciados que pretenden limitar o dirigir la conducta de las personas. Por lo tanto, la manifestación escrita del derecho (ley) lejos de contener los supuestos "derechos inherentes de los ciudadanos", en realidad establece los límites de actuación de la comunidad. En otras palabras, no existe algo superior o anterior al derecho, no existe una concepción "natural" que establece derechos al hombre. La ley es una creación humana, que establece más que...
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