Derecho de extranjería en España y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
| Autor | Juana María Malca Leo |
| Cargo | Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid |
| Páginas | 44-45 |
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DERECHO DE EXTRANJERÍA EN
ESPAÑA Y LA JURISPRUDENCIA
del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea
EL DERECHO DE EXTRANJERÍA EN ESPAÑA, como rama jurídica con entidad propia, no
deja de estar especialmente influido por la política migratoria de nivel nacional y europeo,
así como por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia nacionales e internacionales.
En este sentido, en materia de expulsiones de ciudadanos de terceros países en situa-
ción irregular (no de la Unión Europea ni del Espacio Económico Europeo), la reciente
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), respondiendo a una
cuestión prejudicial, en el procedimiento judicial entre Subdelegación del Gobierno en
Guipúzcoa y el señor Samir Zaizoune, resolución de 23 de abril 2015, interpreta la normati-
va nacional española en materia de expulsiones.
Considera dicha sentencia del TJUE que la normativa española que sanciona por
la estancia irregular de un extranjero con multa o expulsión, es contraria a la normati-
va comunitaria sobre retorno establecida en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, normativa común para los países
de la Unión Europea.
La sentencia señala que una normativa nacional como la aludida, que impone por la
estancia irregular de un extranjero la alternativa de las sanciones de multa y expulsión,
puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos
en la Directiva 2008/115/UE, y en su caso demorar el retorno, menoscabando ese efecto útil
de dicha Directiva.
Esto ha influido en las recientes sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia
españoles (TSJ), y también está cambiando la interpretación y aplicación de los Juzga-
dos de lo Contencioso-Administrativo, que venían aplicando la sanción de multa a los
extranjeros por el hecho de la estancia irregular, en infracción del artículo 53, numeral 1,
apartado a) de la Ley 4/2000 sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social.
Así, el TSJ de Baleares, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección
1º, sentencia de 07 de julio de 2015, apli-
ca directamente la expulsión y no multa
por estancia irregular.
El TJJ de Cantabria, en sentencia
de 19 junio de 2015, aplica la expulsión
frente a multa por estancia irregular.
El TSJ de Castilla y León, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección
3ª, sentencia de 22 de mayo de 2015,
aplica la expulsión frente a multa por
estancia irregular y señala que es por
aplicación directa de la directiva.
El TSJ de Murcia, Sección 1º, en sus
sentencias de 17/07/2015, 10/07/2015 y
22/06/2015; y la Sección 2º del mis-
mo Tribunal, en sus sentencias de
13/07/2015 y 22/06/2015; aplican la sali-
da voluntaria de 7 a 30 días, señalando
que la Administración debe requerir
al extranjero para que pueda salir de
forma voluntaria del territorio español
en un plazo de entre siete y treinta días,
sin perjuicio de que, en el caso de que
no lo lleve a cabo, tome las medidas
necesarias para proceder a su expul-
sión, imponiendo entonces la prohibi-
ción de entrada.
Ante esta situación, que ha generado
incertidumbre entre los operadores
jurídicos, se ha planteado otra cuestión
prejudicial por parte del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 3 de
San Sebastián, en la que se pregunta al
TJUE “si una normativa que permite
sancionar, en los supuestos de mera
estancia irregular, con una multa pe-
cuniaria y la obligación legal de aban-
donar el territorio en el plazo de 15 días
naturales, con la advertencia de sanción
de expulsión en caso de incumplimien-
to de dicha obligación, se opone a las
de la Directiva 2008/115/CE”.
También se incluye una pregunta
acerca de si el procedimiento preferente
actual (que aplican las Delegaciones
y Subdelegaciones de Gobierno), que
impide al extranjero optar por la salida
voluntaria, se opone a las previsiones de
2008/115/CE. Se está a la espera de la
resolución para ver si orienta mejor la
aplicación de la normativa española de
conformidad con la comunitaria.
Particularmente, considero que la
Directiva 2008/115/UE de retorno se
encuentra incorrectamente traspues-
ta e interpretada en nuestro Derecho
nacional. En la legislación española, el
concepto de expulsión incluye, simultá-
neamente, una resolución de retorno, su
ejecución (expulsión) y la prohibición de
entrada. Si bien la Directiva no establece
una multa, sino una previa advertencia
de salida (inicialmente), en casos de
estancia irregular y siempre y cuando no
exista otra salida administrativa para ese
extranjero en situación irregular. Siendo
la expulsión una sanción final después
de esta advertencia de salida.
En la normativa nacional sobre
expulsiones existen dos procedimien-
tos administrativos: el procedimiento
ordinario y el preferente. El primero
sí contiene una advertencia de salida
previa a la expulsión, lo que coincidiría
con la normativa europea. El segundo,
que es el que normalmente se aplica,
no contiene dicha advertencia, por lo
que, en general, se debería aplicar un
procedimiento ordinario.
También, según la Directiva, la
expulsión nunca se debe aplicar a
ciudadanos extranjeros poseedores
de un permiso de residencia de larga
duración. Y, en casos en que la autori-
dad compruebe que ese extranjero está
en posibilidad de ser documentado, en
el mismo procedimiento que se le ha
abierto se le debe documentar, situa-
ción que tampoco se da.
Asimismo, establece que antes del
retorno del extranjero (expulsión) se
pueden adoptar otras medidas cautela-
res. Y finalmente, que la prohibición de
entrada en territorio nacional tampoco
se debe aplicar en todos los casos.
INTERNACIONAL
Por JUANA MARÍA MALCA LEO
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
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DICIEMBRE 2015
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