Algunas Consideraciones sobre el Derecho de la Aviación
Por el Lic. ENRIQUE M. LOAEZA
Nuestra inquietud en esta ya no tan joven disciplina jurídica, la hemos de centrar preferentemente en la posición que guardan países como el nuestro frente a la comunidad internacional en sus relaciones aeronáuticas, relaciones cuyos vertiginosos cambios hacen que lo que se afirme hoy se cuestione mañana; especialmente si consideramos que se trata de la regulación de una actividad de índole dinámica y expansiva como lo es la aviatoria.
El trágico destino que esperaba a Icaro en su huida de Minos, el primer vuelo humano que se recuerda era quizá un presagio de que la aviación nunca podrá eludir el laberinto de restricciones legales que la envuelve. Esta plática no pretende ser el Teseo que mate al Minotauro, sino únicamente aspira a atrojar un poco de luz en este embrollo que el hombre ha construido para el hombre.
En primer término, examinaremos uno de los problemas más agudos por los que atraviesa la aviación civil internacional en la actualidad, el relativo a los derechos comerciales de tráfico. En efecto, si recordamos que el principio consuetudinario y ahora convencional, universalmente aceptado es el de la completa y exclusiva soberanía del Estado sobre su espacio aéreo, y le conferimos a dicho enunciado el rango de rector en las relaciones aéreas entre los Estados, podremos valorar la cauda de efectos políticos, económicos y jurídicos que de él se derivan.
Dicha norma prevista en el artículo 1 del Convenio de Chicago de 1944, leída junto con el artículo 6 del mismo instrumento que prescribe "que ningún servicio aéreo internacional regular podrá explotarse en el territorio o sobre el territorio de un Estado, excepto con el permiso especial u otra autorización de dicho Estado, y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorización", es el origen de la existencia en la época presente de un enjambre de tratados bilaterales suscritos por aquellos Estados que desean entrar en relaciones aéreas comerciales entre si. Estaremos así, en presencia de una intrincada superestructura convencional que admite las siguientes clasificaciones: servicios aéreos regulares y servicios aéreos no regulares, derechos de tráfico y derechos de tránsito. (Más de 1,000 bilaterales registrados en OACI.)
Aludiremos primeramente a la distinción entre derechos de tránsito y derechos de tráfico. Unos y otros constituyen las llamadas Cinco Libertades. Las dos primeras son los derechos de tránsito que no representan per se explotación comercial, es decir, que su otorgamiento no significa limitación alguna a la soberanía económica del Estado. La aeronave podrá de acuerdo con la primera libertad sobrevolar el territorio de un Estado y conforme a la segunda, aterrizar en ese territorio para fines no comerciales; dada la naturaleza de estas libertades, los Estados no tienen generalmente empacho en concederlos, y prueba de ello es la existencia del Acuerdo Multilateral de Tránsito Aéreo, que incorpora estos derechos y que ha sido suscrito por un buen número de países.
Marcado contraste se advierte, por lo contrario, con los llamados derechos de tráfico o tercera, cuarta y quinta libertades cuya negociación es lo que constituye, el meollo de los tratados bilaterales, especialmente si consideramos las ventajas económicas que entraña su explotación. La tercera libertad consiste en el privilegio de desembarcar pasajeros, correo y carga tomados en el territorio del Estado cuya nacionalidad posee la aeronave, la cuarta el de tomar pasajeros, correo y carga destinados al territorio del Estado cuya nacionalidad posee la aeronave; y la quinta en el privilegio de tomar pasajeros, correo y carga destinados al territorio de otro Estado, proveniente de un tercero de los que no es nacional la aeronave. Esta última es la más compleja y la más celosamente guardada por los Estados. Se han sumado a los anteriores derechos otros, de los cuales el más importante es la sexta libertad que resulta de la combinación de la tercera y la cuarta; abriendo así la puerta para transportar tráfico proveniente de un tercer Estado hacia otro Estado, ninguno de los cuales es el nacional de la aeronave; utilizando este subterfugio se escapa a las restricciones de quinta libertad, aprovechando sus ventajas.
Habida cuenta de que la conclusión de un convenio multilateral de derechos de tráfico ha sido hasta la fecha impracticable, por no haberse podido encontrar, soluciones generales aplicables a todos los Estados, se ha buscado ese intercambio mediante la propalación de convenios bilaterales en donde los contratantes puedan considerar en particular las medidas que más les convienen.
Uno de los escollos que impidieron en Chicago, la adopción de un acuerdo multilateral sobre derechos de tráfico, lo constituyó los diferentes principios que los Estados adujeron para determinar la capacidad con que operarían sus líneas aéreas. Dos fueron las posturas que se defendieron; determinar de antemano a la operación los asientos a que tendría derecho cada aerolínea en una ruta dada y, no fijar preestablecidamente dicha capacidad sino dejarla al libre juego de los mercados de tráfico.
Serían el Reino Unido y Estados Unidos quienes en 1947 suscribieran en Bermuda, un bilateral que cobrará gran influencia en la confección de posteriores acuerdos en razón de que los signatarios, declararon que en los subsecuentes convenios de los que fueran parte, aplicarían los principios adoptados en Bermuda. Dichos principios eran, que la frecuencia y capacidad ofrecida por la línea aérea de una de las partes se sujetara a las demandas de mercado; que el otorgamiento de derechos de Quinta Libertad fuera complementario de los requerimientos del tráfico de las rutas entre los territorios de las partes y a la vez subsidiario en relación a los requerimientos del tráfico de 3a. y 4a. libertades entre el territorio de la otra parte y un país de la ruta; y que se controlaría la capacidad, no en forma predeterminada sino "ex post facto".
Precisamente la modificación que algunos países han introducido al Pacto de Bermuda es la predeterminación, mediante la cual se estipula previamente, un determinado nivel de servicio en cada ruta. Por ejemplo, se conviene que las rutas operarán hasta un máximo de N frecuencias semanales y con aviones no mayores de X número de asientos o de determinado tipo. Este tipo de proteccionismo, se ha criticado con base en que frena el desarrollo del transporte aéreo, al restringir la oferta al usuario del servicio. Es obvio que ninguno de los dos principios -competencia irrestricta o...
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