Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO PRESIDENTE J.N.S.M. EN LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD 21/2010, 23/2010, 33/2010, 3/2011, Y EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 448/2010.

Comparto las decisiones tomadas por este Tribunal Pleno en los asuntos señalados al rubro. Sin embargo, las razones en que sustento mi voto varían en parte de las expresadas en los engroses, en los términos que a continuación explico:

En las acciones de inconstitucionalidad 21/2010, 23/2010, 33/2010 y 3/2011, el procurador general de la República estima que las Legislaturas Estatales de los Estados de Q.R., Chihuahua, Baja California y J. se excedieron en sus atribuciones, al decidir que las reformas que realizaron a su legislación local, haciendo eco de la reforma a la Ley General de Salud, entrarían en vigor luego de transcurrido el año dispuesto por el Congreso Federal (publicado en el Diario Oficial de la Federación en 20 de agosto de 2009). Estima que las disposiciones transitorias impugnadas son violatorias de los artículos 16, 73, fracciones XVI y XXI, 124 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por otra parte, en la contradicción de tesis 448/2010, los Tribunales Colegiados participantes han discrepado en torno a qué solución debe darse a los conflictos competenciales que surgen entre Jueces de Distrito y Jueces Estatales para conocer de delitos de narcomenudeo, en tanto que se ha dicho que aún no son competentes.

Como se ve, en ambos casos, amén de sus diferencias, las soluciones que se den derivan de cómo se interpreten las reformas que en materia de narcomenudeo fueron introducidas en la Ley General de Salud y, especialmente, de cómo se interprete el derecho transitorio establecido con ocasión de ello.

Dicho lo anterior, creo que para mejor explicar las razones de mi voto, debo iniciar por referir, así sea sucintamente, mi entendimiento de los puntos elementales de la reforma en esta materia y régimen transitorio, pues son ambas cuestiones las que conforman mi razonamiento y me llevaron a votar como lo hice.

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El 20 de noviembre de 2005 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al artículo 73, fracción XXI, de la Constitución, por la cual se permitió que fueran establecidas en ley hipótesis en que los Jueces del fuero común pudieran conocer de delitos federales. Basta dar lectura a los documentos que integran el proceso legislativo correspondiente para advertir que esa reforma preparó el sustento constitucional para hacer partícipes a los Estados en materia de delitos vinculados con el narcotráfico, ante la cantidad de asuntos que esto estaba representando para la Procuraduría General de la República y para la Justicia Federal.

Así, en términos del precepto constitucional aludido, el Congreso de la Unión está facultado para establecer en las leyes generales, en las materias concurrentes previstas en la Constitución, los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales.

Años después, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 20 de agosto de 2009 (en este decreto se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales), el Congreso de la Unión realizó una importante reforma en materia de narcóticos para establecer (i) la farmacodependencia como enfermedad; (ii) la corresponsabilidad, bajo reglas unas de coordinación y otras de concurrencia, de los Estados y la Federación en la prevención y tratamiento de estos padecimientos; y, (iii) la competencia de los tribunales del fuero común para juzgar los delitos llamados de "narcomenudeo", en términos de los tipos penales que fueron introducidos en la Ley General de Salud; estableciéndose concomitantemente la facultad del Ministerio Público Federal para decidir llevar a tribunales federales estos delitos, aun cuando cayeran, en principio, dentro los supuestos que para el fuero común se habían previsto.

Este nuevo esquema de coparticipación de las entidades federativas y la Federación en materia de adicciones y narcóticos, podríamos dividirla en dos grandes rubros:

a) Prevención, atención y tratamiento: que se sustentó en ver a la farmacodependencia y a las adicciones como enfermedad, y para lo cual se establecieron reglas de coordinación y concurrencia en la Ley General de Salud; y,

b) Persecución e impartición de justicia: que se sustentó sobre la base de que, amén de que la farmacodependencia es una enfermedad, el narcomenudeo y el narcotráfico en general son delitos; rubro en el cual, a su vez, hay que distinguir, porque tienen distinto sustento constitucional y tratamiento legal, entre:

• Investigación y persecución de los delitos relacionados con narcóticos, pues entronca con el terreno de las seguridad pública (como materia concurrente-coordinada), y con las facultades del Ministerio Público (artículos 21 y 102 constitucionales); e,

• Impartición de justicia, que entroncaría con las facultades para conocer de procesos penales que rigen el fuero federal y el fuero común (establecidas en los artículos 104, 124 y 73, fracción XXI, constitucionales).

Esto último, la impartición de justicia en delitos de narcomenudeo, es el punto sobre el que giran las acciones de inconstitucionalidad y la contradicción de tesis, de modo que me centraré exclusivamente en este punto.

Sentada cuál es la base constitucional que permite atribuir competencia a los Jueces locales para conocer de delitos federales, sigue señalar que, en materia de narcomenudeo, la atribución y distribución competencial se encuentra sustancialmente definida por el artículo 474 de la Ley General de Salud, que dice:

"Artículo 474. Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

"Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes:

"I. En los casos de delincuencia organizada.

"II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo.

"III. El narcótico no esté contemplado en la tabla.

"IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación:

"a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o

"b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación.

"La autoridad federal conocerá de los casos previstos en las fracciones II y III anteriores, de conformidad con el Código Penal Federal y demás disposiciones aplicables. En los casos de la fracción IV de este artículo se aplicará este capítulo y demás disposiciones aplicables.

"Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez.

"En la instrumentación y ejecución de los operativos policíacos que se realicen para cumplir con dichas obligaciones las autoridades se coordinarán en los términos que establece la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública y demás disposiciones aplicables.

"El Ministerio Público de la Federación podrá solicitar a las autoridades de seguridad pública de las entidades federativas, le remitan informes relativos a la investigación de los delitos a que se refiere este capítulo.

"El Ministerio Público de las entidades federativas deberá informar oportunamente al Ministerio Público de la Federación del inicio de las averiguaciones previas, a efecto de que éste cuente con los elementos necesarios para, en su caso, solicitar la remisión de la investigación en términos de la fracción IV inciso b) de este artículo.

"En los casos a que se refiere el segundo párrafo de este artículo, el Ministerio Público del fuero común podrá practicar las diligencias de averiguación previa que correspondan y remitirá al Ministerio Público de la Federación, dentro de los tres días de haberlas concluido, el acta o actas levantadas y todo lo que con ellas se relacione.

"Si hubiese detenidos, la remisión se hará sin demora y se observarán las disposiciones relativas a la retención ministerial por flagrancia.

"Cuando el Ministerio Público de la Federación conozca de los delitos previstos en este capítulo podrá remitir al Ministerio Público de las entidades federativas la investigación para los efectos del primer párrafo de este artículo, siempre que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada.

"Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al Juez Federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez."

Como se ve, en este precepto se establecen reglas competenciales específicas acerca de cuándo conocerá de estos delitos el fuero común y cuándo podrá conocer de ellos el fuero federal. Y, muy importante, se deja a criterio del Ministerio Público Federal decidir si, a pesar de que se presenten las circunstancias que actualizan la competencia del fuero común, pueda consignar el caso ante los tribunales federales.

Esto implica que la competencia del fuero común para conocer de estos delitos se actualiza por el mero hecho de que se reúnan las circunstancias establecidas en ley (qué narcótico era, en qué cantidad se presentaba y que no hubiera delincuencia organizada); mientras que, para la Federación, la competencia será siempre posible, pues aun cuando, en principio, el caso reuniera los requisitos para ser llevado en los tribunales de los Estados, el Ministerio Público de la Federación puede decidir llevar un caso de narcomenudeo a los tribunales federales bastando lo anterior para que éstos resulten legalmente competentes para conocer y juzgar en tales causas penales.

En este sentido, en tratándose de narcomenudeo -que nótese, sólo se refiere a conductas relativas a comercio, suministro, posesión con fines y posesión simple- y siempre circunscrito a las sustancias establecidas en la tabla prevista en la Ley General de Salud, tanto los Jueces del fuero común como los Jueces Federales son concomitantemente competentes, pues ambos pueden conocer de estos delitos, ya sea porque se dan las circunstancias que actualizan la competencia del fuero común o porque (y cuándo) el Ministerio Público Federal así lo haya decidido. Por eso, estimo, puede hablarse de una competencia de tipo concurrente, pues los tribunales de ambos órdenes jurídicos son competentes para lo mismo.

Esto implicaría que ante una consignación por narcomenudeo (en relación con esas sustancias) ante Juez Federal, éste no podría considerarse incompetente, porque la elección del Ministerio Público Federal actualizaría su competencia; y que, ante una consignación ante igual caso de un Ministerio Público local ante los Jueces del fuero común, éstos fueran igualmente competentes.

Dejando a salvo las diferencias, y sólo con el ánimo de ser ejemplificativo, vale acudir a lo que sucede en materia mercantil, en la que tanto tribunales del fuero común como del fuero federal son competentes, a elección del actor. En efecto, en tanto ambos fueros son competentes por igual para procesar un litigio mercantil a esto se le ha venido refiriendo como "jurisdicción concurrente" (que no es lo mismo que "jurisdicción auxiliar").

En materia de narcomenudeo algo similar sucede siempre que, hay que insistir, se trate de las sustancias específicas a que alude la tabla prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud y que se encuentre en las cantidades que ahí mismo se especifican como tope. Y, de lo contrario (de no estar la sustancia allí incluida, o haber sido encontrada en cantidad mayor a la allí estipulada), entonces, sí será competencia exclusiva y excluyente de los tribunales federales.

Sin embargo, esto no debe llevar a que se pierda de vista que, aun con la participación en la fase judicial de los juzgados del fuero común para conocer de los delitos de narcomenudeo, estos delitos no dejan de ser delitos federales. Son delitos federales, en una materia -la de salud- en la que de antemano hay concurrencia, y están establecidos en una ley general expedida por el Congreso de la Unión.

Y, por otra parte, hay que dejar bien establecido que, a semejanza de lo que sucede en la materia mercantil, la Ley General de Salud ha dispuesto, específicamente en el artículo 480, que cuando estos delitos sean juzgados por el fuero común, los procesos habrán de seguirse en términos de las leyes adjetivas penales de cada Estado.

Esto es particularmente importante, porque implica que desde la misma expedición de las reformas a la Ley General de Salud aquí en comento hay ya una distribución y atribución clara de competencias judiciales; hay derecho penal sustantivo en materia de narcomenudeo y hay determinación normativa de cuál será el derecho penal adjetivo a aplicar, para el caso de que estos juicios sean llevados por el fuero común.

No quedan pues, en el rubro de impartición de justicia en materia de narcomenudeo, temas de necesario desarrollo por parte de las Legislaturas Locales para que los delitos de narcomenudeo puedan ser conocidos y juzgados por los tribunales locales. Pueden darse reformas al marco adjetivo local, para mejor adaptarlo a esta nueva competencia, pero tales reformas no son indispensables ni condicionantes normativas para que tengan expedita la competencia que la ley general ya les otorga.

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Ahora bien, el régimen transitorio con que acompañada la reforma a la Ley General de Salud estableció:

"Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

"Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las Legislaturas Locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda.

"La Federación y las entidades federativas contarán con el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente decreto, para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo.

"Segundo. Los procedimientos penales que se estén substanciando a la entrada en vigor del presente decreto se seguirán conforme a las disposiciones vigentes al momento de la comisión de los hechos.

"Tercero. A las personas que hayan cometido un delito de los contemplados en el presente decreto con anterioridad a su entrada en vigor, incluidas las procesadas o sentenciadas, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido.

"Cuarto. Las autoridades competentes financiaran las acciones derivadas del cumplimiento del presente decreto con los recursos que anualmente se prevea en el presupuesto de egresos de la Federación, sin menoscabo de los recursos que para tales efectos aporten las entidades federativas.

"Quinto. Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente decreto."

Sin duda, lo establece expresamente el artículo primero transitorio recién citado, las legislaturas tenían un año para adecuar su legislación como adujo el procurador, pero esto no tendría que significar que tales adecuaciones legislativas tendrían que haber entrado en vigor en esa misma fecha.

En efecto, el precepto transitorio en comentario si bien imponía la obligación de legislar en esa anualidad, esa legislación, dado que implicaría la realización de adecuaciones en la estructura de las autoridades administrativas, bien podría desplazar sus efectos en el tiempo hasta el tercer año de que habla también el artículo primero transitorio, sin que esto representara ni omisión legislativa ni omisión administrativa, por ser éste el plazo mayor, y estimo máximo, que el Congreso de la Unión dio para que ya todo el nuevo sistema de coparticipación Estados-Federación en materia de fármacos y atención de adicciones estuviera en pleno funcionamiento.

Por eso, no advierto vicio de invalidez en que las Legislaturas Estatales, cuyas normas aquí fueron impugnadas, hayan establecido o postergado la entrada en vigor de las normas que emitieron en materia de narcomenudeo para fechas que exceden del primer aniversario de la entrada en vigor de las reformas a la Ley General de Salud, pues si bien estaban obligadas a legislar dentro de tal temporalidad, lo importante, a lo que sí están obligadas, es a que el esquema de coparticipación en materia de prevención del consumo de narcóticos y atención de adicciones (artículo 13, fracción C, del ordenamiento aludido) estuviera en pleno funcionamiento a partir del tercer aniversario ya aludido, para lo cual sería exigible que el marco normativo local estuviera adecuado y vigente.

Así las cosas, en tanto la legislación de Q.R., Chihuahua, J. y Baja California han postergado la entrada en vigor de las mismas hasta una fecha que no excede de esas tres anualidades, no han contravenido mandato alguno que afecte su validez. De ahí que considere que son infundadas las acciones de inconstitucionalidad hechas valer.

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Sin embargo, -y aquí vuelvo a la diferenciación a que aludía páginas atrás entre cuestiones sanitarias y aspectos de justicia que comprendieron las importantes reformas a la Ley General de Salud aquí en comentario-, el tema de la competencia de los Jueces del fuero común para conocer de asuntos de narcomenudeo (tema sobre el que gira la contradicción de tesis), es una problemática aparte.

En efecto, los artículos transitorios de las reformas a la Ley General de Salud no prevén la expedición de la legislación estatal como condición suspensiva para la eficacia normativa ni para la entrada en vigor de la competencia ahí atribuida en materia jurisdiccional a los Estados; ni establecieron, en mi lectura, una vacatio legis para tal efecto. Dieron plazos específicos para realizar acciones específicas, pero no dejaron en suspenso la entrada en vigor de las reformas realizadas ni de aquellos aspectos de la misma que no requerían adecuaciones normativas ni mayor sustento normativo.

La competencia de los tribunales locales cuya regulación quedó agotada como una cuestión competencial regulada ya por completo en la Ley General de Salud, no requiere de mayor desarrollo normativo por parte de las Legislaturas Estatales, que no sea meramente reiterativo. Es una cuestión ya atribuida por la Ley General de Salud que, por lo antes dicho, no necesita de una necesaria adecuación de las leyes locales que dote de competencia a los tribunales locales para ser efectiva y obligatoria.

Considerar que los tribunales del fuero común no son competentes para conocer de narcomenudeo, porque la legislación local no ha sido adecuada para tal efecto, siguiendo lo mandatado por los transitorios de la Ley General de Salud, como se adujo por algunos juzgadores locales, es dejar en manos de las Legislaturas Estatales la eficacia normativa de los mandatos del Congreso de la Unión. Y eso no es admisible. La competencia que el Congreso de la Unión atribuyó a los Jueces del fuero común cobra eficacia normativa por sí misma, y al margen de lo que hagan o no hagan las Legislaturas Estatales.

Hoy, la competencia de los Jueces locales y federales para conocer y resolver de los delitos de narcomenudeo tiene sustento en los artículos 4o., párrafo tercero y 73, fracción XXI, párrafo tercero, ambos de la Constitución Federal, así como en los diversos 13, apartado C y 474 de la Ley General de Salud, independientemente de las adecuaciones que se realicen en los cuerpos legislativos locales, a fin de que sean concordantes con la reforma en materia de narcomenudeo. Los delitos ya están establecidos. La legislación adjetiva también, de modo que no hay, normativamente visto, ningún impedimento para que esto empiece desde luego a operar.

En términos de lo anterior, desde la entrada en vigor de las reformas a la Ley General de Salud, los Jueces locales, junto con los federales, gozan de competencia para conocer y resolver de los delitos de narcomenudeo, conforme a los tipos penales y otras reglas establecidas en la Ley General de Salud. Y bastan estas leyes para sustentar y ejercer competencia en estos específicos delitos por parte de los juzgadores locales, que tenían expedita a su favor desde que entró en vigor la reforma.

Por lo anterior, estimé que la contradicción de tesis debía resolverse en el sentido de que los Jueces del fuero común ya son competentes para juzgar estos delitos cuando sea ante ellos consignados; y que esto es así, con independencia de si las Legislaturas Locales han introducido o no reformas a la legislación local que mandató el artículo primero transitorio en comentario.

Finalmente, no sobra señalar que nada de lo anterior habría puesto en duda la validez de los procesos que por narcomenudeo han llevado los Jueces Federales hasta la fecha, porque, se insiste, la sola consignación ante ellos por parte del Ministerio Público Federal habría actualizado su competencia, amén de que también podrían haber sido desahogados tales juicios por los Jueces del fuero común.

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Las razones antes expuestas me llevaron a expresar, concurrir y conformar así las mayorías con que se resolvieron estos asuntos.