La Concesión, la Autorización y las Instituciones de Crédito
Dr. Arturo SALINAS MARTINEZ
| Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nuevo León y del Instituto Tecnológico de Monterrey. |
(1) Ranelletti Oreste, Teoría generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative, Torino, 1894, p. .38. (2) Zanobini Guido, Corso di Diritto Amministrativo, Vol. I, 8a. edición, Milano, 1958 p. 261 (p. 283 de la edición de 1936). Arnaldo de Valles también afirma que "con la concesión la administración pública crea nuevos derechos en los particulares". Elementi di Diritto Ammnistrativo, Padova, 1951 p. 194 y Enzo Silvestri sostiene que "el elemento esencial consiste en el otorgamiento a los particulares de una nueva facultad (en sentido lato) de parte de la administración pública". "Enciclopedia del Diritto, Vol. VIII p. 370. Ahora bien partiendo de ese elemento común, unánimemente reconocido la doctrina se separa, respecto a la configuración jurídica de la concesión, en dos corrientes: una defiende una noción amplia de concesión que engloba tanto la transferencia a un particular de derechos o facultades del Estado o de la Administración como la creación en el particular de un derecho o de una capacidad que deriva del ordenamiento jurídico y otra sostiene una noción restringida, limitada a los casos de transmisión a los particulares de derechos que corresponden originariamente al Estado. Dentro de la noción amplia de concesión se incluyen pues tanto las concesiones llamadas "traslativas", que "transfieren poderes propios de la Administración", como las concesiones "constitutivas", en las cuales "con base en los poderes que las leyes atribuyen a la Administración, ésta hace surgir en otros sujetos nuevas facultades o nuevos derechos.(3)
(3) Ver por todos: Zanobini, Op. cit. 8a. edición, p. 261 y 262. Los partidarios del concepto restringido estiman que la noción amplia designa un género -genus-, una categoría con características estructurales y funciones diversas y que una noción tan extensa carece de utilidad por la heterogeneidad de su contenido y la diversidad de sus funciones y que se impone delimitar el concepto(4) y agregan que el uso de la noción amplia de concesión "solo puede conducir a vaciarlo de su especifico contenido asimilando genéricamente la concesión a cualquier acto que amplíe la esfera de capacidad de los administrados" y que "a través de las concesiones constitutivas se ha producido un verdadero abuso del concepto concesional".(5)
(4) Silvestri, Op. cit. p. 370. Este autor considera como concesiones impropias el otorgamiento de medallas de títulos nobiliarios y de grados honoris causa y apunta que, a diferencia de las verdaderas concesiones, en las impropias la atribución es definitiva y no temporal y precaria (p. 372). (5) Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I. 3a. ed. 1964, p. 429. Sostienen por otra parte que los ejemplos que la doctrina encuadra entre las concesiones constitutivas o son dudosas o son susceptibles de ser clasificados en otra categoría jurídica(6) y que sólo las llamadas concesiones traslativas, es decir aquellas que transfieren a un particular facultades originariamente administrativas responden con todo rigor a las exigencias del concepto de concesión.(7)
(6) Como por ejemplo el otorgamiento de títulos nobiliarios o de la nacionalidad a un extranjero y el reconocimiento de la legitimidad a un hijo natural. (7) Garrido Falla, op. cit. Vol. I, p. 428. Pietro Gasparri también sostiene que la concesión se caracteriza porque por ella se transfiere una legitimación o potestad propia del sujeto concedente. Enciclopedia del Diritto. Vol. VI, p. 510. En México, Fraga alude al elemento común de la definición al decir que "la concesión se emplea para aquellos casos en los que no hay ningún derecho propio del titular, en que ninguna facultad le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por virtud de la propia concesión que es la que crea directamente tales derechos o facultades(8) y sostiene un concepto restringido de concesión al afirmar que el término "sólo está usado correctamente cuando sirve para denominar los actos del Poder Público que facultan a los particulares para el establecimiento y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio directo y de propiedad de la Nación" (9)
(8) Fraga, Derecho Administrativo, 11a. ed., 1966, p. 247. Serra Rojas sostiene que el concesionario "adquiere un derecho o poder jurídico que no tenia antes del otorgamiento de la concesión". Derecho Administrativo, 3a. ed., 1965. p. 840. En igual sentido Olivera Toro. Manual de Derecho Administrativo, 2a. ed., 1967 p. 428 (9) Fraga, op. cit. p. 253. En ese sentido se pronunciaba ya O. Mayer a principios del siglo. Droit Administratif Allemand. Vol. 3, París 1906, p. 247 y sigs. La misma posición parecía adoptar Serra Rojas en la primera edición de su obra al sostener que la legislación agraria no estaba empleando correctamente el término concesión al referirse a "la concesión ganadera", ya que el poder público no concede "algo que le sea propio".(10)
(10) Serra Rojas, Derecho Administrativo, 1a. ed., 1959 n. 246 p. 609. Sin embargo en la 3a. edición el autor, aunque sigue considerando que no está correctamente empleado el término de concesión por la legislación agraria cuando se refiere a las concesiones ganaderas, suprime la razón que antes aducía y simplemente dice: "Se trata en este caso de una reglamentación legal destinada a proteger la ganadería nacional, sin que el poder público intervenga (sic) ya que se limita a establecer un régimen apropiado para la explotación ganadera", p. 886. No parece que lo expuesto pueda servir de fundamento para la afirmación de que el término concesión está incorrectamente empleado. El concepto de concesión que ofrece en la última edición al hablar de poder jurídico que confiere la Administración "para ejercitar ciertas prerrogativas públicas"(11) da pie para pensar que con esta fórmula el autor quiso aludir a "los poderes propios de la administración" y a las "facultades originariamente administrativas" que caracterizan el concepto restringido de concesión, máxime que hace suya la opinión de Otto Mayer que se refiere a un poder de actuar derivado del Estado" (p. 842) pero luego discrepa expresamente del concepto limitado que adopta Fraga y manifiesta su adhesión a la noción amplia de concesión que comprende tanto a...
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