Comentarios Jurídicos en torno al Programa Mexicano de Capitalización de Pasivos y Sustitución de Deuda Pública por Inversión: Retrospectiva y Tendencia
JORGE CERVANTES TREJO Y ANTONIO M. PRIDA
SUMARIO I.-Introducción. II.-Concepto de deuda pública externa. III- La reestructuración de la deuda pública externa de México: fundamento jurídico de las operaciones de swaps. IV.-Intercambio de deuda por deuda. V.-Intercambio de deuda por acciones. VI- Procedimiento para la realización del programa. VII.-Comentarios relativos a una posible nueva legislación de swaps VIII- Propuestas de swaps limitadamente inflacionarios. IX.-Conclusión.
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INTRODUCCION
El Programa Mexicano de Capitalización de Pasivos y Sustitución de Deuda Pública por Inversión (el "Programa") estuvo vigente en México de mediados de 1986 a finales de 1987. Este Programa incorporó al sistema jurídico mexicano las operaciones conocidas en el medio financiero internacional como swaps.
El término swaps quiere decir, en inglés, intercambio o trueque. En un sentido jurídico-financiero, el término se ha venido utilizando para designar a los novedosos programas de intercambió de deuda por acciones que se instituyeron predominantemente en el medio financiero internacional a partir de la llamada "crisis de la deuda" en agosto de 1982.
Aunque en la práctica hay innumerables tipos de swaps, tantos como intercambios se puedan celebrar, como por ejemplo swaps de deuda por "inversiones calificadas", por "deuda calificada", por petróleo, por concesiones, por acciones u obligaciones, etc., debido a la magnitud del problema de la deuda externa de los países en desarrollo y sus consecuencia, el término está más asociado con dos tipos de intercambios, a saber: el intercambio de deuda por deuda y especialmente el llamado debt-to-equity o intercambio de deuda por acciones. En el presente trabajo nos limitaremos al estudio de estos dos tipos de swaps.
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CONCEPTO DE DEUDA PUBLICA EXTERNA
Aún cuando las operaciones de swaps pueden realizarse tanto con deuda pública como privada, el Programa mexicano exclusivamente reguló las operaciones de swaps celebradas con deuda pública externa.
Conforme a la Ley General de Deuda Pública,(1) deuda pública es aquélla constituida por las obligaciones de pasivo, directas o contingentes, derivadas de financiamiento y a cargo de las siguientes entidades:
(1) Cfr Artículo 1o. de la Ley General de Deuda Pública, Porrúa, México, 1988, p. 11) El Ejecutivo Federal y sus dependencias;
2) El Departamento del Distrito Federal;
3) Los Organismos Descentralizados;
4) Las Empresas de Participación Estatal Mayoritaria;
5) Las instituciones que presten el servicio público de banca y crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y las de fianzas; y
6) Los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o algunas de las entidades mencionadas en las fracciones 2 a 5 anteriores.
La deuda pública es externa cuando se contrae por las entidades mencionadas, con organismos internacionales de los cuales México es miembro, como por ejemplo el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional (FMI), o con las entidades públicas o privadas de países extranjeros. A pesar de que la deuda pública externa se ha contratado con estos tres grandes sectores financieros, la operación de sustitución a la que se refirió el Programa fue exclusivamente al endeudamiento contraído con más de cuarenta entidades privadas extranjeras, es decir, con los bancos comerciales domiciliados fuera del país, cuyos créditos ascienden, aproximadamente, al 74% de la deuda externa del país.(2)
(2) Cft Siqueiros, José Luis, "Deuda Pública Externa, Aspectos Jurídicos de una Posible Moratoria", en Revista Jurídica No. 18, Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, 1986-1987, p. 579Como el servicio de la deuda pública incluye pagos de amortización al capital y de intereses, la operación de canje a que se refiere el Programa incluyó unos y otros en su totalidad.
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LA REESTRUCTURACION DE LA DEUDA PUBLICA MEXICANA DE MEXICO: FUNDAMENTO JURIDICO DE LAS OPERACIONES DE SWAPS
Como se recordará, en agosto de 1985 parte de la deuda pública externa mexicana contraída con la banca comercial internacional fue reestructurada mediante los Convenios de Reestructuración de la Deuda Pública Externa (el "Convenio"). El Convenio fue firmado, por una parte, por los Estados Unidos Mexicanos, el Banco de México, el Banco Mundial como avalista de algunas de las obligaciones mexicanas, y por la otra, una multiplicidad de bancos de la comunidad financiera internacional, actuando el Citibank como representante de todos ellos.(3)
(3) Cfr. Ibid, p. 580En la Cláusula 5.11 del Convenio, las partes acordaron la utilización de un programa para sustituir deuda pública reestructurada, con vencimientos originales de principal de 1982 a 1984 y de 1985 a 1990, por "acciones calificadas" representativas del capital social de sociedades mexicanas públicas o privadas.
Para tal efecto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en conjunción con la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, publicó en el verano de 1986 el "Manual Operativo para la Capitalización de Pasivos y Sustitución de Deuda Pública por Inversión" (el "Manual Operativo"), con el propósito de ordenar en un solo documento los criterios y reglas que orientarían tanto al inversionista extranjero, como al deudor nacional y a la empresa por capitalizar.
El Manual Operativo fue expedido dentro de las facultades de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras para establecer criterios y requisitos en el área de inversiones extranjeras; sin embargo, como se analizará más adelante, el Manual Operativo no tuvo fuerza de ley. El Manual Operativo fue un instrumento práctico de tipo administrativo que vino a ordenar un conjunto de criterios en torno a la realización del Programa.
La Cláusula 5.11 del Convenio es el fundamento jurídico para la posible utilización de los esquemas de swaps. La inclusión de dicha Cláusula en el Convenio resultaba indispensable ya que de otra forma las operaciones de swaps hubieran violado las llamadas cláusulas de negative-pledge y de pari-passu que se incluyen generalmente en los contratos internacionales de financiamiento.
En efecto, en la práctica financiera internacional, los acreedores utilizan las cláusulas de negative-pledge y pari-passu "para preservar la preferencia de los créditos de los acreditantes en contra de la acreditada y para preservar la subordinación de tales créditos a otros, a efecto de prevenir la distracción de los activos de la acreditada en favor de algún acreedor en cuyo favor se haya constituido una garantía real".(4) Asimismo, mediante el uso de dichas cláusulas se pretende establecer una relación de igualdad entre los acreedores que otorgan un mismo tipo de créditos. Estas cláusulas impiden pues la posibilidad de que el deudor pueda dar un tratamiento preferencial a algunos de los acreedores de un determinado contrato, lo que incluye la prohibición para el acreedor de recomprar su deuda con o sin descuento.
(4) Lozano Alarcón, Gerardo, Aspectos Legales y Práctica del Financiamiento Internacional, EScuela Libre de Derecho, Tesis Profesional, México, 1985, p. 103La negative pledge clause simplemente contiene una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de realizar un acto de disposición que pudiera causar perjuicio a los acreedores. Es una obligación de no garantizar y su incumplimiento produciría normalmente el vencimiento anticipado del crédito.(5)
(5) Cfr. Ibid., p. 110.Por su parte, la cláusula pari-passu está destinada principalmente a prevenir la obtención de ganancias a través de la preferencia en el pago del deudor a un acreedor o grupo de acreedores, o la discriminación entre acreedores, es decir, que todos los créditos de los distintos acreedores no privilegiados tengan la misma prelación.(6)
(6) Cfr. Ibid., p. 112.Como se puede observar, sin la Cláusula 5.11 del Convenio, el gobierno de México en su calidad de deudor, hubiera estado legalmente impedido de prepagar algunas de sus deudas e intercambiarlas por acciones, ya que ello hubiera significado una preferencia hacia ciertos acreedores y una disminución en el poder pagador de ese deudor frente a otros acreedores.
Cabe señalar que adicionalmente a los instrumentos jurídicos analizados, fueron aplicables al Programa todas las leyes relativas al comercio, los decretos y resoluciones vigentes, dependiendo de la rama industrial que un proyecto de sustitución determinado pretendiera desarrollar, así como la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera.
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INTERCAMBIO DE DEUDA POR DEUDA
El primer requisito para intercambiar deuda por acciones o inversiones es poseer dicha deuda, por ello el swap de deuda por deuda generalmente se utiliza como un paso previo al intercambio de deuda por acciones.
En la práctica, los acreedores internacionales que querían utilizar sus derechos de crédito contra deudores mexicanos para intercambiarlos por acciones de sociedades mexicanos, las más de las veces intercambiaban otros créditos que tenían respecto de otros deudores, por deuda mexicana. Sencillamente unos acreedores preferían invertir en Chile, Brasil, Argentina, Venezuela, etc., mientras otros preferían no correr el riesgo y no invertir, sino solamente intercambiar deuda para reorganizar y reestructurar sus carteras y consecuentemente sus riesgos.
Los swaps de deuda por deuda se utilizaron primordialmente para conseguir deuda de países en desarrollo que se pudiera utilizar conjuntamente con algún programa de sustitución para invertir en dicho país. La naturaleza jurídica de este tipo de swaps es el de una cesión de derechos.
Naturaleza Jurídica de la Operación
En el intercambio de deuda por deuda la cesión opera cuando el acreedor, que se llama cedente, transmite los derechos que tiene en contra de su deudor a...
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