Cláusulas abusivas en los contratos de telefonía móvil celular en Colombia
| Autor | Mónica Viviana Nova Peña |
| Páginas | 121-157 |
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De acuerdo con la cifra lograda a 31 de diciembre de 2012, en el país existen 105,3 abonados en servicio de telefonía por cada cien habitantes. Al finalizar el cuarto trimestre de 2012, Colombia alcanzó un total 49 066 359 abonados en servicio de telefonía móvil, lo que significó un crecimiento porcentual del 0,75 %, y una variación absoluta de 367 142 abonados, cifras con respecto a octubre de 2012.
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Con referencia a la participación en el mercado que tienen los proveedores de telefonía móvil en el país, al finalizar el cuarto trimestre de 2012, el proveedor de telefonía móvil Comunicación Celular S. A. Comcel presentó una participación del 61,90 %, Telefónica Móviles Colombia S. A. 23,85 %, Colombia Móvil S. A. 13,48 %, Uff Móvil S. A. S. 0,67 % y une epm Telecomunicaciones S. A. 0,10 % 1.
Los contratos de telefonía móvil celular se caracterizan por ser contratos de adhesión en los que la empresa presta-dora del servicio establece unilateralmente las cláusulas del contrato y el suscriptor se limita simplemente a aceptarlas o rechazarlas sin que exista la posibilidad de negociarlas, pues se trata de contratos masivos. En este tipo de contratos es común encontrar cláusulas que rompen injustificadamente con el equilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato generando una ruptura en los derechos que tienen los suscriptores como consumidores.
La doctrina de las cláusulas abusivas en nuestra legislación carece de una definición expresa, sin embargo se han establecido listas de cláusulas que son consideradas abusivas, por ejemplo en la Ley 142 de 1994 artículo 133, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en la Ley 1328 de 2009 artículo 11, mediante la cual se dictan normas en materia financiera y en la Ley 1480 de 2011, mediante la cual se establece el régimen de protección al consumidor.
Podemos definir como cláusula abusiva aquella que no ha sido negociada por las partes de un contrato y que es redactada e impuesta por una de ellas generando un desequilibrio
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relevante e injustificado respecto de los derechos y obligaciones de las partes contrariando la buena fe 2.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 2 de febrero de 2001, expediente 5670, señaló tres características que han sido desarrolladas por la doctrina las cuales permiten establecer cuándo estamos en presencia de una cláusula abusiva: “a) Que su negociación no haya sido individual. b) Que lesione los requerimientos emergentes de la buena fe negocial. c) Que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes”.
La prestación del servicio de telefonía móvil celular (tmc) en Colombia se aprobó por el Congreso de la República mediante la Ley 37 de enero de 1993. De acuerdo con esta Ley, se permite al Ministerio de Comunicaciones adjudicar la concesión de la prestación del servicio de tmc, previo un trámite de licitación pública. La tecnología adoptada por los concesionarios de la tmc en Colombia fue inicialmente la amps (Advanced Mobile Phone Service).
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La concesión para la prestación del servicio de tmc fue adjudicada a comienzos de 1994 en cada una de las tres regiones en que se dividió el territorio nacional: Oriental, Occidental y Costa Atlántica. En cada región, el servicio es prestado bajo régimen de competencia por dos operadores, uno de los cuales es una empresa de capital mixto —Red A— y el otro una empresa privada —Red B.
Las concesiones fueron otorgadas a los operadores por un período de diez años, con la posibilidad de prorrogarse posteriormente por otros diez años. Adicionalmente, los operadores de tmc seleccionados tenían exclusividad para prestar el servicio hasta el 30 de septiembre de 1999.
Por otra parte, las compañías a las que se les otorgaron las concesiones no podían cambiar su composición accionaria ni podían ceder el contrato durante un período de tres años, contados a partir del momento en que la concesión fue otorgada (enero y marzo de 1994) 3.
En países como España la telefonía celular tuvo su aparición en 1976 con la compañía Telefónica Nacional de España, cuyo servicio se basaba en el ofrecimiento de un sistema de teléfono automático en vehículos a costos inalcanzables para la mayoría de habitantes. Para el Mundial de Fútbol de 1982 la compañía decidió poner en el mercado equipos terminales con tecnología Nordic Mobile System más livianos que debían transportarse en maletines. Este servicio está regulado por la Ley 32 de 1992 que modificó la Ley 31 de 1987 denominada “ordenación de las telecomunicaciones”; el Real Decreto 1486 de 1994 mediante el cual se aprobó el reglamento de prestación del servicio de telefonía móvil
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y Directiva 2002/21/CE que establece el Marco Regulador de las Comunicaciones Electrónicas 4.
Ocho años más tarde en México se otorgó la concesión a la compañía Telcel para explotar la red de servicio radio-telefónico móvil en el área metropolitana de Ciudad de México, luego la Secretaría de Comunicaciones y Transporte convocó la introducción de la telefonía celular en las nueve regiones en que dividió al país. Con ocasión de ello nacen las compañías Iusacell y Telcel. En noviembre de 1989 la Secretaría de Comunicaciones y Transportes publica la licitación para prestar el servicio de radiotelefonía móvil con tecnología celular mediante concesión de veinte años 5. Este servicio está regulado por la Ley Federal de Telecomunicaciones del 7 de julio de 1995 y la Norma Oficial Mexicana Nom-184-Scfi-2012.
En ese mismo año se comenzó a prestar el servicio de telefonía móvil celular en Argentina, cuando la empresa Movicom obtuvo la licencia para prestar el servicio de radiocomunicaciones móviles en la ciudad de Buenos Aires, el Conurbano y La Plata. Este servicio es regulado por la Ley 25891 que regula los servicios de comunicaciones móviles y la Resolución 490 de 1997 mediante la cual se aprueba el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles 6.
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Esta investigación se justifica en que en los dos últimos años la Superintendencia de Industria y Comercio ha emitido más de 60 000 decisiones en contra de Comcel S. A. 7 (Claro) y a pesar de ello las cláusulas abusivas aún siguen estando presentes en sus contratos.
El objetivo de esta investigación es demostrar que detrás de las sanciones a los operadores existen causas distintas del supuesto abuso de los operadores del servicio de telefonía móvil celular, para ello se examinó la presencia de cláusulas abusivas en los contratos de telefonía móvil celular de la empresa Comcel S. A., lo cual nos lleva a preguntarnos ¿por qué las compañías prestadoras del servicio de telefonía móvil siguen haciendo uso de cláusulas abusivas en sus contratos a pesar de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio? Una posible respuesta a este interrogante es que el consumidor es negligente en informarse sobre las distintas ofertas y contenido de los contratos, lo cual no admite una verdadera dinámica de competencia en el mercado que le permita al operador implementar diferentes estrategias de mercado.
Se utilizó la metodología cualitativa, para efectos de lo cual se obtuvo un modelo de contrato de la empresa Comcel S. A. correspondiente al año 2012, en el que se analizó cada una de sus cláusulas e identificó las que contravinieran la legislación por considerarse cláusulas abusivas teniendo como referente normativo la legislación general aplicable y la especial en materia de telecomunicaciones.
En la primera parte de este escrito definiremos el contrato de telefonía móvil, sus características, su naturaleza jurídica
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y en la segunda parte estableceremos las características de las cláusulas abusivas y su prohibición en la legislación Colombiana específicamente en materia de telecomunicaciones, poniéndolas en evidencia en el análisis realizado al modelo de contrato de telefonía móvil de Comcel S. A. en el año 2012.
La mayoría de consumidores desconocen el alcance y contenido del contrato de telefonía móvil, razón por la cual abordaremos su concepto, su naturaleza jurídica y características de manera general.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones técnicamente ha definido al contrato de telefonía móvil como un servicio público de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que...
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