¿Puede ser el arbitraje internacional sobre inversión extranjera vía de acceso a la justicia en materia de derechos humanos?
| Autor | Carlos Treviño Vives |
| Cargo | Licenciado en Derecho |
-
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, Licenciado en Relaciones Internacionales por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, y Especialista en Derecho Internacional por la Escuela de Graduados en Administración y Políticas Públicas. Abogado litigante. Es miembro del Club de Arbitraje Internacional de Monterrey y miembro fundador del Colegio de Mediadores de Nuevo León. Ha sido investigador en el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana.
El aumento exponencial1 de la utilización del arbitraje comercial y de inversión extranjera internacionales como vía de solución de controversias ha provocado su inmersión dentro de otras áreas jurídicas, entre ellas los derechos humanos. Su relación parte de la desconfianza propia del extraño que ve a su par ascender: agilidad de los procesos de arbitraje versus la espera de años para una sentencia de un tribunal de derechos humanos, no agotamiento de recursos internos versus el calvario burócrata de agotar los recursos internos, etc. Existe una percepción más o menos generalizada de concebir al arbitraje internacional y a los derechos humanos como dos conceptos contrastantes y mutuamente excluyentes cuya preeminencia es disputada por ambos. Muchos de los partidarios fervientes -o fanáticos- del arbitraje internacional o de los derechos humanos aprecian al otro sector con recelo y como una barrera que impide cumplir sus objetivos. Sin embargo, en la medida que vayamos generando una visión económica en los derechos humanos2 y una visión de derechos humanos en el arbitraje internacional, podrán emerger fines compartidos y procesos de interacción que nutran a ambos conceptos.
Los tratados de libre comercio y de inversión cuentan con mecanismos que permiten equiparar la personalidad jurídica del Estado con la de un sujeto de derecho privado; permiten además llevar ante un tribunal arbitral al Estado reclamando una aparente decisión soberana, obnubilando así el margen existente entre el jus imperii y el jus gestionis.
El primer paso para dilucidar si el arbitraje internacional de inversión extranjera puede ser una vía de acceso a la justicia en materia de derechos humanos es analizando las leyes que los tribunales de arbitraje aplican (I). Las materias involucradas en el arbitraje han incluido temas de derechos humanos, en este contexto, en diversos procedimientos de arbitraje de inversión extranjera se ha tenido la oportunidad de aplicar la normativa de los derechos humanos (II). Finalmente, nos adentraremos en las perspectivas para analizar el acceso a la justicia en derechos humanos a través del arbitraje internacional (III).
El contrato de Estado3 o "State Contract" puede ser delimitado como un "contrato internacional en donde una parte es un Estado soberano y la otra parte una persona privada - persona física o natural."4 La relación entre las partes en el contrato ha generado que en la práctica las reglas del derecho doméstico se alejen y las partes puedan establecer el "electum legis" y someterse al arbitraje. La validez del contrato puede ser obtenida a través del derecho interno o incluso desde el contrato mismo que constituye su propio sistema de validez, la "Grundlegung" de la doctrina alemana5.
Tradicionalmente era el Estado del inversionista quien tomaba su defensa frente al Estado huésped, situación que se modificó en parte por la aparición de los tratados bilaterales de inversión(BITs) que tomaremos como referencia por ser una herramienta que ha tenido un aumento considerable en los últimos años6. Los BITs son tratados firmados por dos (o más) Estados con el objetivo de proveer una infraestructura legal que proteja las inversiones en los Estados parte. Cada BIT firmado por un Estado puede tener especificaciones que lo distingan de otros acuerdos de inversión extranjera. Más aún, la evolución y desarrollo de la inversión extranjera ha condicionado la modificación de los BITs. De esta manera, por ejemplo el BIT Modelo de Estados Unidos de 2004, en lo concerniente a la ley aplicable establece que:
Article 30: Governing Law
-
... the tribunal shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules of international law.
-
... the tribunal shall apply:
(a) the rules of law specified in the pertinent investment authorization or investment agreement, or as the disputing parties may otherwise agree; or
(b) if the rules of law have not been specified or otherwise agreed:
(i) the law of the respondent, including its rules on the conflict of laws;18 and
(ii) such rules of international law as may be applicable.
-
A joint decision of the Parties, each acting through its representative designated for purposes of this Article, declaring their interpretation of a provision of this Treaty shall be binding on a tribunal, and any decision or award issued by a tribunal must be consistent with that joint decision.
Por su parte el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington) señala que:
Artículo 42ln="34" id="footnote_reference_7" class="footnote_reference" data-footnote-number="7">7
(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicara la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
Tanto el BIT Modelo de Estados Unidos como el Convenio de Washington reconocen la autonomía de la voluntad de las partes; esto es, la facultad tanto del inversionista como del Estado para que en caso de una controversia se sometan a las leyes y reglas que ellos mismos elijan. En caso de ausencia de acuerdo en cuanto a la normatividad de la disputa, el BIT Modelo de Estados Unidos y el Convenio de Washington acuerdan en lo sustancial que se deberá aplicar las normas del Estado parte en la disputa incluyendo las normas aplicables de derecho internacional...pero, ¿cuáles son ésas normas aplicables?
Las normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables van en el mismo tenor8 que el artículo 38ln="43" id="footnote_reference_9" class="footnote_reference" data-footnote-number="9">9 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En tal sentido, las obligaciones Estatales en virtud del derecho internacional de los derechos humanos deberían ser tomadas en consideración por los tribunales arbitrales10. Por tanto, los árbitros involucrados en disputas de inversión extranjera deben realizar una interpretación integral conjuntando las normas propias de la inversión extranjera con el derecho internacional de los derechos humanos.
La crisis económica argentina11 de 2001 provocó una respuesta gubernamental con una serie de medidas que afectaron a distintas industrias, entre ellas la del gas; afectando de esta manera a varios inversionistas extranjeros que decidieron demandar al Estado argentino en un arbitraje internacional ante el CIADI. Las demandas tuvieron como base el tratado internacional sobre protección de inversiones firmado por Argentina y los Estados Unidos.
CMS12 y LG&E13, cada uno por su cuenta, demandaron a Argentina y obtuvieron laudos contradictorios14 que agravaron los cuestionamientos sobre el sistema CIADI15. Las consideraciones de ambos tribunales de arbitraje se derivaron de los mismos hechos que a continuación se relatan.
La República Argentina inició un proceso de reforma económica a partir de 1989 que abarcó privatizaciones sobre distintos sectores de la industria, incluyendo la distribución y transportación del gas. La reforma fue aplicada principalmente a través de la ley No 23.696 sobre la Reforma del Estado en 1989, la ley No 23.928 sobre la convertibilidad de la divisa en 1991 y el decreto No 2128/91 fijando el valor del peso argentino a la par del dólar americano.
En la búsqueda por atraer inversiones extranjeras, Argentina adopta una serie de obligaciones relacionadas con la industria del gas que incluían el cálculo de las tarifas en dólares americanos, un ajuste semestral de acuerdo al índice de Precios del Productor de Estados Unidos, un ajuste general de tarifas cada cinco años, etc.
A finales de los noventa comenzó una crisis económica seria en Argentina. A consecuencia de ello el gobierno acordó con las compañías de gas una suspensión temporal del ajuste de las tarifas posponiéndolo para los próximos seis meses. Llegado el plazo el gobierno negoció una vez más posponer de nuevo el ajuste congelándolo además por un periodo de dos años. Diversas obligaciones argentinas se vieron comprometidas.
La crisis argentina se profundizó a partir de 2001. De esta manera, el gobierno aplicó el denominado "corralito" por medio del decreto No 1570/2001 que limitaba los retiros bancarios. La situación llegó a tal punto que se declaró emergencia pública con la Ley de Emergencia No 25.561 de enero de 2002.
La Ley de Emergencia transformó la estructura ya comentada. En efecto, la Ley Sobre la Convertibilidad de la Divisa fue abolida, el peso...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba