¿Abandono del Principio de Legalidad en la Administración?
Por el Lic. Gustavo R. VELASCO
Profesor de Derecho Administrativo en la Escuela Libre de Derecho.
1-La pregunta que constituye el tema de la cuarta y última de las Jornadas Jurídicas organizadas por la Escuela Libre de Derecho, a fin de conmemorar el Cuadragésimo Quinto Aniversario de su fundación, suscita dos cuestiones subsidiarias, o se descompone en ellas, la primera principalmente de hecho, la segunda de conveniencia, a saber: ¿Es exacto que existe una tendencia en la administración a abandonar el principio de legalidad?. En el supuesto de que, en efecto, se advierta un movimiento en tal sentido. ¿es de aprobarse o de reprobarse que deje de imperar el principio de la administración legal?
En esta ponencia trataré de dar respuesta a ambas interrogaciones. Con el objeto de contestar la primera me asomaré al curso que ha seguido en los últimos años la legislación administrativa de nuestro país y me referiré a varios de los ordenamientos recientes. También expresaré mi opinión sobre el segundo problema y me esforzaré por explicar los fundamentos en que la apoyo.
Sin embargo, antes de examinar si es exacto que en México nos estemos apartando del principio de legalidad, parece indispensable que abordemos dos tareas previas: que determinemos qué se entiende por este principio y que fijemos si él ha tenido y tiene fuerza obligatoria en nuestro país.
2-El principio de legalidad es un principio jurídico, es decir, perteneciente al mundo del derecho. Como ocurre con otras instituciones jurídicas. ésta que nos interesa responde a cierta concepción social y política y tiende a realizar determinados ideales, sin que por ello pierda su naturaleza propia.
El principio de legalidad no está establecido ni definido, en otras tantas palabras, en ninguna norma de derecho positivo. No existe en nuestro derecho constitucional (que es donde podría encontrarse) ningún precepto que expresamente lo instituya, ni que nos diga qué se entiende por él. Se trata consiguientemente, de una elaboración o construcción, apoyada por supuesto en los datos que proporciona el derecho positivo, que es obra de la jurisprudencia y de la doctrina. Lo cual evidentemente no le resta fuerza obligatoria, como no se la quita a otros principios, v.g., al del estado de derecho, al de irretroactividad, al de la autonomía de la voluntad de los particulares, el hecho de que no se hallen desarrollados y explicados en nuestras leyes positivas, las que se limitan a sentar las bases para su construcción por los juristas.
Desgraciadamente, no parece que en nuestro país los tribunales se hayan ocupado explícitamente del principio de legalidad, ni lo hayan comentado en sí mismo, aunque tampoco puede dudarse de que en multitud de casos sus resoluciones lo presuponen o se inspiran en él. Me expreso en forma dubitativa porque no he hecho una investigación sistemática de la jurisprudencia (cuya dificultad, por lo demás, salta a la vista) , ni he cuidado en mi labor como profesor de derecho administrativo, de anotar las ejecutorias relativas al principio de legalidad como resultado de que nunca había emprendido su estudio en especial.
En cuanto a la doctrina, a la conocida escasez de obras sobre derecho administrativo, se agrega en el caso la falta de referencias al tema que nos ocupa. Salvo en el texto del señor Profesor Gabino Fraga, cuya utilidad he elogiado varias veces,(1) en ninguna se encuentra una discusión de él, aunque por supuesto ninguna lo contradice, sino que todas lo admiten tácitamente. De ahí que resulte indispensable, para un estudio más completo sobre el particular, la consulta de las obras de derecho extranjeras.
(1) Derecho Administrativo, México. 1944, párrafos 75 y 76
Posiblemente porque se trata de un principio de raigambre liberal y democrática, es en las obras de los autores anglosajones y franceses donde encontramos el punto tratado con más frecuencia y mayor amplitud. A los de lengua alemana se (debe, según es sabido, la elaboración del concepto del estado de derecho (y aun este mismo nombre) , que tiene con el principio de la administración legal una conexión evidente, pero entre los traducidos a idiomas que conozco, únicamente se ocupan del principio de legalidad Mayer, Fleiner y Merkl.(2) En la imposibilidad de realizar un examen exhaustivo o de hacerme cargo de las variantes y discrepancias que existen, me concretaré a un autor francés reciente y a la exposición clásica de Dicey, la cual es usual que se tome como punto de partida por todos los autores británicos y norteamericanos.
(2) MAYER, Le Droit Administratif Allemand, Paris, 1903. tomo primero, págs. 70-96; FLEINER, Les Principes Genéraux du Droit Administratif Allemand, Paris, 1933. págs. 86-93; MERKL, Teoría General del Derecho Administrativo, Nladrid, 1935, págs. 215-227
Para Laubadère, "las autoridades administrativas están obligadas a ajustarse a la ley en su actividad o más exactamente a la legalidad, que es una noción más amplia que la de la ley. El principio de legalidad no es sino un aspecto del principio más general según el cual el Estado moderno está sometido a reglas jurídicas en todas sus actividades o principio del Estado de derecho... Las reglas de derecho que la administración está obligada a observar en su actividad son unas escritas, otras no escritas".(3) Entre las primeras se encuentran las leyes, los reglamentos y cualquier acto-regla, con la consecuencia de que toda decisión individual debe ser conforme a la regla general pre-establecida; entre las fuentes no escritas de la legalidad, figuran las reglas de origen consuetudinario, notablemente los principios generales del derecho. Los actos administrativos pueden infringir el principio de la legalidad por lo que respecta al autor del acto, al fin perseguido, a la forma, a la existencia de los motivos y al objeto. Esta clase de ilegalidad únicamente puede producirse tratándose de facultades regladas, pero no de facultades discrecionales, las que existen cuando, habiendo la ley distribuido una competencia, deja al agente en libertad de elegir el sentido en que ejercerá esta competencia, le permite juzgar de la oportunidad de la medida por tomar. Como excepciones al principio, se admiten en derecho francés las teorías de los poderes de guerra y las circunstancias excepcionales, y de los actos de gobierno. La sanción del principio de legalidad consiste en la nulidad de los actos jurídicos ilegales y la privación de efectos de los actos materiales ilegales. El control de la legalidad puede ser administrativo (jerárquico o por el autor mismo del acto) o jurisdiccional. Las dos modalidades de este último son el recurso por exceso de poder y la excepción de ilegalidad. Por último, el recurso por exceso de poder, calificado como el instrumento por excelencia del control de la legalidad administrativa, procede por incompetencia, vicio de forma, desviación o desvío de poder, violación de la ley, lo que significa infracción de ésta por lo que se refiere al objeto del acto, e inexistencia de los motivos.
(3) Manuel de Droit Administratif, Paris. 1951, págs. 80, 81 y 82. En la obra del mismo autor, Traité Elémentaire du Droit Administratif, París, 1963, se encuentra una exposición más amplia del principio págs. 192-231.
Después de este resumen, que puede parecer excesivo pero que he estimado de interés a fin de mostrar la precisión de las soluciones a que se ha llegado en la nación donde, a mi juicio, se ha alcanzado mayor protección para los administrados, pasamos a la exposición que hace Dicey de los requisitos del "rule of law". Antes debo aclarar que esta expresión no corresponde exactamente al principio de legalidad de la administración sino que lo comprende y es más amplia, pues abarca en su operación a las autoridades judiciales. Para el constitucionalista inglés, el "rule of law" significa en primer lugar la supremacía o predominio .absolutos de la ley por oposición a la influencia del poder arbitrario, y excluye la existencia de la arbitrariedad, de la prerrogativa y aun de amplias facultades administrativas por parte del gobierno; en segundo término, la igualdad ante la ley, o la sujeción de todas las clases por igual, a las leyes ordinarias, administradas por los tribunales ordinarios; por último, el hecho de que la constitución, comprendiendo la posición de la Corona y sus servidores, es resultado de la ley ordinaria de Inglaterra, es decir, que en vez de que sea la fuente de los derechos de los individuos, es la consecuencia de éstos, tal y como los han definido y los hacen cumplir los tribunales.(4)
(4) Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, 1950, págs. 183 y siguientes.
Si prescindimos del tercer aspecto o elemento, que constituye una peculiaridad de la formación histórica del derecho constitucional inglés y de la falta de una ley fundamental escrita, y si nos concretamos a los dos restantes, encontraremos que las coincidencias con la doctrina francesa son mucho mayores de lo que parece a primera vista. Con razón se ha criticado a Dicev su incomprensión del "droit administratif", nombre que inclusive dejó en francés a fin de hacer resaltar su carácter extraño a las instituciones inglesas,(5) y se ha demostrado que ni éstas poseían en todos los casos los caracteres que les atribuyó, ni las francesas pugnaban tanto como creía con la esencia de los principios del "rule of Law".(6) Seria deseable poder presentar una versión moderna de este concepto en Inglaterra o los Estados Unidos; por desgracia, esta tarea es muy difícil, en primer lugar porque, como ya se dijo, el concepto es más amplio que el del principio de legalidad y se acerca al del estado de derecho o tiende, en algunas opiniones, a identificarse con el gobierno limitado o gobierno constitucional y a englobar la suma de restricciones al ejercicio del poder y de garantías a los gobernados. En segundo término, toda...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba