Voto, Plenos de Circuito
| Juez | Magistrados Eva Elena Martínez de la Vega y Pedro Elías Soto Lara |
| Número de registro | 42078 |
| Fecha | 01 Mayo 2016 |
| Fecha de publicación | 01 Mayo 2016 |
| Número de resolución | 6/2015 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Mayo de 2016, Tomo III, 2383 |
Voto concurrente que emiten en forma conjunta los Magistrados E.E.M. de la Vega y P.E.S.L. en la contradicción de tesis 6/2015 del índice del Pleno Especializado en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito.
Los Magistrados que suscribimos el presente voto concurrente, estamos conformes con el sentido general de la resolución mayoritaria en la que, con base en el punto de contradicción, se llega a la conclusión de que tratándose de tarjetas de débito, la carga de la prueba corresponde a la institución de crédito, por el desconocimiento del tarjetahabiente de los cargos efectuados en cajeros automáticos, a costa de aquéllas.
No obstante, consideramos que para justificar esta conclusión la sentencia debe sustentarse en una argumentación sólida, en donde se haga uso del método de integración de la norma en forma adecuada, para llegar a establecer el enunciado normativo que expresamente no se encuentra contenido en el ordenamiento aplicable, pero que es necesario para regular el supuesto de hecho concreto, partiendo de premisas legales que permitan demostrar la razón por la que se impone la carga de la prueba a las instituciones de crédito, basados en su mejor situación para tener y conservar el registro de las actividades realizadas por un particular a través del uso de una tarjeta de débito en un cajero automático, en comparación con las posibilidades del particular que hace uso de esos mecanismos.
Por regla general, toda determinación judicial parte del contenido expreso de las normas que resulten aplicables a un caso concreto, de su interpretación en caso de ser necesario, o de su integración en el caso de que el supuesto de hecho no se encuentre regulado expresamente en el ordenamiento legal ni pueda obtenerse a través de los métodos para desentrañar el contenido de la norma.
Cuando el ordenamiento aplicable no contiene una norma expresa sobre un determinado aspecto, es necesario obtenerla del análisis sistemático del propio ordenamiento y correlacionándolo con las diversas normas con las que se relacionen, tomando en cuenta que todo sistema normativo debe ser coherente. Así para construir el supuesto normativo que constituirá la premisa mayor en la que se subsuman las circunstancias concretas del caso, para obtener una conclusión válida, ha de atenderse al método de integración de la norma.
En efecto, conforme al llamado principio de la plenitud hermética del orden jurídico, no existe problema jurídico que el juzgador pueda dejar de resolver ante la falta de norma exactamente aplicable, por ello el artículo 14 constitucional, autoriza tanto la interpretación de la ley o la integración de la misma, al establecer que "en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho."
El llamado método de integración de la norma se da cuando los tribunales dictan sus sentencias, resolviendo la cuestión litigiosa, mediante la creación de una o varias normas jurídicas, ante la ausencia de preceptos que regulen el caso sometido a su consideración. Los métodos de integración más frecuentes en los sistemas jurídicos modernos, son los siguientes:
1) Argumento a contrario; 2) Empleo de razonamientos analógicos; 3) Aplicación de los principios generales del derecho; y, 4) Recurso a criterios de equidad.
Para el caso, es conveniente tener presente que tratándose de los argumentos analógicos, el juzgador se sirve de otra norma, cuyo supuesto no coincide con los hechos a los que se refiere el caso concreto; pero que, por tener dicho supuesto semejanza con los referidos hechos, resulta jurídicamente posible apoyarse en ella para elaborar el nuevo precepto.
Así pues, ante la necesidad de acudir a este tipo de argumentos para solucionar un caso concreto, ello conlleva una mayor exigencia en el establecimiento de las premisas, es decir, en establecer cuáles son las normas que nos servirán de referencia para resolver el caso concreto y el justificar su correlación y la semejanza o las conclusiones que obtenidas de ellas, nos permitan formular un enunciado normativo, basado en las características esenciales que comparten dichos preceptos con el caso concreto a estudio, para aplicarlo al caso.
Por lo cual, en las resoluciones que impliquen la utilización de dichos recursos jurídicos de integración, se exige un mayor deber de fundamentación y motivación, tanto en la determinación de las normas base para la analogía, como de su correlación para extraer el enunciado jurídico que se busca.
Bajo este contexto, los suscritos consideramos que en la sentencia mayoritaria, se debe contener una relación expresa de las normas de diversos ordenamientos, con base en las cuales se puede llegar a la conclusión de que es la institución bancaria, la que se encuentra en una mejor situación para aportar las pruebas relacionadas con los cargos realizados en cajeros automáticos con motivo del uso de tarjetas de débito, ante el desconocimiento del tarjetahabiente de aquéllos.
Así pues, esa conclusión no puede obtenerse en forma intuitiva, con base en la sola cita de la jurisprudencia 1a./J. 67/2008 de rubro: "TARJETAS DE CRÉDITO. LOS CARGOS HECHOS POR LOS CONSUMOS REALIZADOS CON ANTERIORIDAD AL AVISO DE ROBO O EXTRAVÍO SON IMPUGNABLES A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL PAGARÉ O VOUCHER, EN TÉRMINOS DE LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 11/2007.", que se invoca en el proyecto, sino que tiene que tener un apoyo directo en las normas donde se desprende la mejor posición probatoria de la institución de crédito de acuerdo a las normas que la rigen y que le imponen diversas obligaciones en cuanto a las medidas de seguridad que debe tener en cuenta en la utilización de los servicios que brinda.
En efecto, si bien no se desconoce que la mencionada jurisprudencia puede servir de sustento a la sentencia mayoritaria, lo cierto es que aquélla no puede ser el punto de partida para extraer la premisa fundamental con la que se resuelve el caso, si bien es un criterio orientador sobre el punto, dado que la misma se refiere a tarjetas de crédito y no a tarjetas de débito, teniendo como diferencia esencial que la primera se rige por un contrato de apertura de crédito de cuenta corriente, en el que el banco (acreditante) pone a disposición de una persona física o moral (acreditado) una cierta cantidad de dinero, la cual, conforme el acreditado vaya haciendo uso de la misma puede ir regresando en pagos parciales, de forma que aunque disponga de parte del monto, el límite máximo de crédito nunca se agote; mientras que la segunda, se rige por un contrato de depósito bancario de dinero a la vista, el que la persona física o moral deposita una cantidad de dinero en una cuenta que le proporciona la institución bancaria, de la cual la primera puede hacer uso a través de una tarjeta de débito, sin exceder de los límites del depósito o depósitos recibidos.
Por lo que si bien, ambos tipos de tarjeta (crédito y débito), en su utilización en consumos, pueden conllevar la expedición de un voucher que, en algunos casos, debe contar con su firma u otro medio de identificación, lo cierto es que en el caso concreto no se trata de la utilización de la tarjeta de débito en el consumo donde se expida ese comprobante, sino de la utilización de un cajero automático, que tiene diversos medios de identificación para la disposición del efectivo, como es el número de identificación personal o clave personal, sin que la ejecutoria de mérito analizara ese tópico al resolver la contradicción, pues únicamente se constriñó a lo relativo al voucher y la firma constante en éste, esto es, sólo se refirió a ese preciso medio de identificación del usuario y no a otro.
Aunado a que dicha jurisprudencia, tuvo como finalidad establecer la forma o la vía en que pueden impugnarse los cargos hechos por los consumos realizados con anterioridad al aviso de robo o extravío de una tarjeta de crédito, es decir a través de la acción de nulidad del pagaré o voucher, pero su objeto principal no fue un tema relacionado con la carga probatoria ni los medios al alcance de la institución bancaria, para acreditar esos cargos y si bien hace algunas referencias a esas cuestiones, dicho criterio puede ser un aspecto que refuerce los argumentos a través de los cuales se establezca una premisa normativa aplicable al caso, con base en lo dispuesto en otras normas que rigen la situación concreta de las instituciones bancarias, pero no puede ser el fundamento único de la resolución de la contradicción de tesis.
En este sentido, estimo que la propuesta de tesis, al basarse en una analogía con el uso de tarjetas de crédito mediante la emisión de vouchers, no puede ser la premisa mayor del silogismo sobre la utilización de tarjetas de débito en cajeros automáticos, dado que se trata de supuestos fácticos diversos, por lo que debe acudirse concretamente a la regulación que sobre la utilización de cajeros automáticos y la seguridad en ellos establezca la normativa.
Así pues, en el caso, ese argumento de donde derive la premisa mayor, sustento de la decisión de la contradicción de tesis, debe emanar de una motivación adecuada, para dar certeza y seguridad jurídica a los particulares de la obligación que se impone a cargo de un grupo específico de ellos, como son las instituciones de crédito.
De esta manera, debe evidenciarse, precisamente, las diversas normas que guarden una similitud sustancial con el supuesto materia de la contradicción, o bien, de las cuales se obtenga la justificación del porqué una de las partes se encuentra en una situación de ventaja respecto de otra en ciertas circunstancias, es decir la desigualdad de condiciones, así como cuál es la parte a la que la ley le impone mayores obligaciones respecto de determinados supuestos, que le permitan realizar una conducta procesal de una mejor manera que su contraparte.
De ahí que la premisa fundamental para arrojar la carga de la...
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