Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 33/2015, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

Al finalizar la sesión pública ordinaria del Pleno de este Alto Tribunal, celebrada el dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, voté en contra del considerando quinto, al estimar que, en suplencia de la deficiencia de la queja, debió declararse la invalidez general de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista derivada de un vicio transcendente del procedimiento legislativo, como lo fue la falta de consulta a personas con discapacidad y organizaciones que los representan; y anuncié voto particular, a fin de explicitar las razones que sostienen mi posición, que enseguida preciso:

Como aspecto preliminar debe tomarse en cuenta, como lo expresamos algunos de los integrantes del Pleno en la sesión del veintiocho de enero de dos mil dieciséis, que es cierto que no hay lineamientos interpretativos sobre la consulta a personas con discapacidad. El proceso legislativo mexicano no prevé un mecanismo formal de consulta y el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (el órgano creado con motivo de la convención y su protocolo, y que es el ente autorizado para interpretar ese instrumento internacional) no ha emitido criterios en la materia de participación legislativa.

Sin embargo, hay ejemplos interesantes en otros países, por ejemplo, el Reino Unido. Ahí se llevó a cabo la consulta no voice unheard, no right ignored: a consultation for people with learning disabilities, autism and mental health conditions. Esta consulta se llevó a cabo, porque se detectó que no se había tenido avance en la protección de los derechos de estas personas y lograr su adecuado cuidado. El detonador de esto fue un escándalo derivado de malos tratos (abuso físico y psicológico) a pacientes con discapacidad en un hospital privado.

Se hizo una evaluación del sistema de atención a personas con estas discapacidades, se abrió la consulta, se propusieron acciones en tres fases para lograr el debido respeto de sus derechos, incluyendo modificaciones a la Mental Health Act, de mil novecientos ochenta y tres.

Se abrió un periodo de consulta (del seis de marzo al veintinueve de mayo de dos mil quince). Se especificó que los cambios legislativos sólo incluirían a Inglaterra, porque cualquier medida legislativa tenía que aprobarse también por la Asamblea de Gales para ser aplicable ahí.

En la experiencia europea también hay órganos que monitorean la implementación de la convención. Por ejemplo, la European Union Agency for Fundamental Rights ha elaborado indicadores sobre si las personas con discapacidad son involucradas en la toma de decisiones que les afectan (y, especialmente, en relación con el derecho a su participación política). Esta entidad ha señalado que:

• En Suecia, la consulta a las organizaciones de personas con discapacidad está prevista en la Constitución.

• En España, Austria, C. y Malta, se prevé la consulta en la legislación (en C. hay una ley que regula, específicamente, el proceso de consulta).

• En Alemania, Hungría, Italia, Polonia y Eslovaquia, la obligación de consultar con las organizaciones de personas con discapacidad se cumple a través de disposiciones generales que requieren que las partes afectadas y/o el público en general sea consultado en el proceso legislativo o de implementación de políticas públicas.

• En los 15 restantes países de la Unión Europea, no hay una obligación legal de involucrar a las organizaciones de personas con discapacidad en la toma de decisiones. Sin embargo, en 11 de éstos (Bélgica, Bulgaria, Croacia, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Irlanda, Latvia, Luxemburgo y el Reino Unido) hay mecanismos establecidos -aunque no a nivel legal- para asegurar que haya consultas de manera sistemática con las organizaciones. Los Gobiernos de Bélgica, Bulgaria, la República Checa, Luxemburgo y Latvia establecieron cuerpos consultivos de personas con discapacidad que incluyen a representantes de organizaciones de personas con discapacidad.

De esta forma, me parece que el hecho de que no haya un proceso formalmente establecido en la ley mexicana para el efecto de llevar a cabo una consulta, no es obstáculo para que ésta se lleve a cabo, en cumplimiento a la obligación del Estado Mexicano, contenida en el artículo 4.3. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Además, esta interpretación sería consistente con la recomendación que le hizo a México el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. En las observaciones finales sobre el informe inicial de México (documento CRPD/C/MEX/CO/1), este órgano dijo:

"7. Al comité le preocupa que las organizaciones de personas con discapacidad tengan limitada su participación en la implementación y seguimiento de la convención.

"8. El comité recomienda al Estado parte que establezca mecanismos regulares para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad, asegurando que sus opiniones reciban la consideración adecuada."

Me parece que de lo anterior se colige que el comité está recomendando a México, por lo menos, el establecimiento de algún mecanismo de consulta.

Por tanto, es válido sostener, como premisa esencial, que conforme lo anterior y lo manifestado por todos los Ministros en los debates en el Pleno, no hay duda de que la consulta es obligatoria; insisto, ninguno de las y de los señores Ministros señaló que estuviese en desacuerdo con ello.

Ahora bien, varios de ellos, en la sesión de veintiocho de enero de dos mil dieciséis, sostuvimos que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no enuncia cuáles son las características de esta consulta.

Sin embargo, sí puede deducirse, del propio texto del artículo 4.3.(1) que ésta debe ser previa a la expedición o -si se quiere ser restrictivo y dándole un sentido gramatical muy estricto a dicho artículo-, durante la elaboración de las leyes relativas a las personas con discapacidad (como lo son, las que tienen alguna condición del espectro autista), pues se afirma que la consulta estrecha debe darse, para el caso de acciones legislativas, "en la elaboración" de las normas; esto es, durante el proceso legislativo, no después de concluido.

Además, para desentrañar el sentido del artículo 4.3. de la convención citada, también son útiles algunas porciones de su preámbulo, ya que dan cuenta de la intención de los Estados partes. Son de particular importancia los incisos n) y o) del preámbulo, que dicen:

"n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones,

"o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente, ..."

Cabe mencionar, que es válido acudir tanto al significado de las palabras, como al preámbulo del tratado y a la finalidad de todo el convenio referido, para interpretar el alcance del derecho a la consulta que contiene. Esto deriva de las reglas interpretativas previstas en los artículos 31 y 32(2) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que indican que éstos deben interpretarse en relación con su significado ordinario, con base en su contexto (las normas no deben leerse de manera aislada, sino sistemática) y a la luz del objeto y propósito del tratado (interpretación teleológica).

De la anterior transcripción del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se advierte que un principio que permea en todo el texto del tratado (incluyendo el artículo 4.3.), es que no deben tomarse decisiones sin que primero se considere la opinión de las personas con discapacidad. Esta noción deriva de la evolución del tratamiento de las discapacidades, que pasó de un modelo asistencialista (que partía de la premisa de que las personas con discapacidad son sujetos de tutela y caridad, por parte de los demás), al modelo social (que parte de la premisa de que las personas con discapacidad son sujetos de derecho, y que la discapacidad es una situación en la que se encuentran las personas, no un rasgo individual que las caracterice). Inclusive, el lema de los activistas y del movimiento de las personas con discapacidad es "nada sobre nosotros sin nosotros". Esto quiere decir, que ellos mismos, en los casos en que esto es posible, deben ser quienes tomen o participen en la toma de las decisiones (inclusive legislativas) sobre su condición.

Con base en lo expuesto, mi posición personal es la que la interpretación correcta del multicitado artículo 4.3. la consulta a las personas con discapacidad debe necesariamente ser previa a la toma de decisiones legislativas, ya que sólo así se podrá garantizar su participación efectiva en la toma de decisiones que les incumben.

Por otro lado, este Alto Tribunal también debe dar contenido a lo que debe entenderse por "consulta estrecha" y por "colaboración activa" con las personas con discapacidad a través de las organizaciones que los representan y, en general, deben fijarse cuáles deben ser los principios y reglas mínimos que debe seguir el Estado Mexicano para considerar que ha cumplido con su obligación de consultar a las personas con discapacidad en la elaboración y aplicación de legislación y políticas públicas.

Una posibilidad plausible, esbozada por el Ministro G.O.M., en la sesión del veintiocho de enero, consiste en aplicar las reglas que ya se han desarrollado para las consultas en materia indígena, al caso de la consulta para personas con discapacidad (específicamente, con condición de espectro autista).

Me parece que sí es posible aplicar dichas reglas al caso de las consultas que debe hacerse a las personas con discapacidad, quizás adecuándolas, en lo necesario, a las diferencias específicas que presentan las personas y sus organizaciones, interesadas en participar en dichas consultas.

La Suprema Corte, en materia del derecho a la consulta indígena, ha dicho(3) que ésta debe ser:

• Previa a la toma de decisión, no sólo cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad. No debe constituir un mecanismo para informar sobre una decisión que ya se adoptó.

• Culturalmente adecuada, conforme a las costumbres y tradiciones. En el caso de las personas con discapacidad, esto podría traducirse en que la consulta se adecue a las necesidades de la persona con discapacidad, por ejemplo, emitir la convocatoria en algún formato de lectura fácil.

• Informada, pues a las personas o comunidades involucradas se les debe proporcionar la información precisa sobre la naturaleza y consecuencias de la decisión que pretende tomarse (o, en el presente caso, de la ley que regula todo lo relacionado con las personas con la condición del espectro autista y sus consecuencias).

• De buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. Esto no significa que las comunidades tengan un poder de veto respecto de la toma de decisiones; sin embargo, sí deben ser tomadas en cuenta y, en la medida de lo posible, obtener su consentimiento.(4)

Por tanto, considero que, como contenido mínimo del derecho de la consulta para las personas con discapacidad (incluyendo a aquellas con la condición del espectro autista) debe, al menos, cumplir con los siguientes requisitos:

Primero, una convocatoria pública, abierta y previa para que todos los involucrados que señala la propia convención internacional puedan participar oportunamente en el tema y dar sus opiniones.

Segundo, relacionado con el punto anterior, debe haber una difusión adecuada, al menos, de la propuesta legislativa inicial -es decir, de la iniciativa, y de ser el caso, de ser varias las iniciativas, del dictamen original sobre de ellas de la Cámara de Origen, así como del dictamen de la Revisora, en caso de que haya introducido cambios en relación con la de su colegisladora-, puesto que se trata de un proceso legislativo.

Entiendo que la difusión debe ser adecuada en tanto ha de ser accesible, en un lenguaje entendible, por todos los interesados, dado que en estos procesos deben participar personas y sus organizaciones que las representan, quienes no necesariamente cuentan con la asesoría jurídica idónea para entender el alcance de todos los términos y tecnicismos jurídicos que pueden existir en las leyes.

Tercero, que la convocatoria se haga con los plazos razonables y adecuados para que esta participación pueda ser efectiva.

Cuarto, debe ser de buena fe; esto, entendido como un proceso en donde se pretende escuchar -no nada más oír-, a los interesados para incorporar todas aquellas propuestas plausibles que puedan enriquecer el producto legislativo que finalmente se aprobará, partiendo, además, del supuesto de que las opiniones que se viertan no necesariamente resultaran obligatorias para la autoridad legislativa, pero sí que la obligación es escucharlas, tomarlas en cuenta, analizarlas y, en su caso, de ser enriquecedoras para la ley que se pretende expedir, sean tomadas en cuenta.

Por estas razones, reconociendo el esfuerzo por parte del Poder Legislativo, además, el muy importante realizado de forma individual por la diputada **********, es que en mi opinión no puede considerarse que hubo una consulta que llenara los extremos antes señalados.

Es cierto que hay constancia de que la diputada se avocó a consensuar la ley con algunas organizaciones que representan a personas con discapacidad, antes de la aprobación de la ley y durante el proceso legislativo. Incluso, hay evidencia de que hubo buena fe en el contacto con dichas organizaciones y se les escuchó (por ejemplo, se cambió la expresión "trastorno autista" por "condición del espectro autista", a solicitud de las organizaciones interesadas).

Sin embargo, desde mi punto de vista hay dos elementos que no se cumplen o acreditan para considerar que la consulta fue estrecha o válida: me parece que no fue una consulta debidamente convocada e informada para todos los potenciales interesados.

Dicho de otra forma, no hubo una convocatoria que se hiciera del conocimiento del público en general, debidamente difundida, mediante la cual, se diera un plazo para opinar o para participar, si así se deseaba. De esta manera, no hay manera de saber si las organizaciones que participaron en la consulta y las cuales fueron convocadas e incluidas, eran todas o al menos las suficientes para considerarlas representantes legitimados para representar, al menos, a la mayoría de las personas en condición del espectro autista.

Tampoco se advierte que la consulta hubiera sido "culturalmente adecuada" para las personas con ese tipo de discapacidad, pues no estuvo disponible en formatos de lectura o comprensión fácil para, de esta forma, permitir la participación de todas las personas y organizaciones interesadas.

En suma, a mi juicio no puede considerarse que en el presente caso se dio una consulta idónea jurídicamente, toda vez que:

1) No fue una consulta abierta a todas las personas involucradas o sus organizaciones, pues no hay evidencia de que se hubiera difundido de manera general; y tampoco se tiene constancia de que haya sido lo suficientemente difundida para que todos los interesados pudiesen estar informados de los trabajos legislativos a realizar.

2) No fue una consulta adecuada a las personas con la condición del espectro autista o sus organizaciones, ya que no se hizo algún formato de comprensión fácil para todas esas personas y sus organizaciones.

Por tanto, estimo que la falta de una consulta que reuniera, al menos, los estándares antes señalados, constituye una violación al artículo 4.3. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aplicable a la regulación de las personas con la condición del espectro autista, que conduce a la invalidez de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista expedida por el Congreso de la Unión y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2015, por transgredir, en este caso concreto, un requisito formal esencial del proceso legislativo.

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 27 de mayo de 2016.

_______________

1. "Artículo 4

"Obligaciones generales

"...

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

2. "Artículo 31. Regla general de interpretación

"I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

"2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

"a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

"b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

"3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

"a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

"b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;

"c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

"4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes."

"Artículo 32. Medios de interpretación complementarios

"Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

"a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

"b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable."

3. Por ejemplo, estos lineamientos se fijaron en la acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas «86/2015, 91/2015 y 98/2015» (relativa a la legislación electoral del estado de Oaxaca), así como en el AR. 270/2015, y los demás amparos resueltos en noviembre de 2015, donde el recurrente fue la empresa Monsanto, en materia de consulta a comunidades indígenas en relación con permisos para la siembra de soya transgénica. Los otros precedentes son los amparos en revisión 241/2015, 499/2015, 198/2015, 410/2015, 498/2015 y 500/2015.

4. Cabe destacar que estos principios son congruentes con lo dicho por los órganos especializados de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en materia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. En este sentido, es de especial interés lo dicho por el relator especial J.A., en su informe presentado en el 12o. periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU.4 En dicho informe, se señala, de manera análoga a los principios sentados por la Suprema Corte, que:

• El objetivo de la consulta es obtener el consentimiento libre, previo e informado de la(s) comunidad(es) afectadas por una medida legislativa, de política pública, o proyecto.

• La consulta debe ser de buena fe, efectiva y, si afecta a todos los pueblos indígenas de un Estado, de alguna manera debe estar abierta a todos ellos y a su alcance.

• Debe estar determinada por la naturaleza del derecho o interés en juego.

No implica un poder de veto de los pueblos indígenas respecto del gobierno, éstos no pueden imponer unilateralmente su voluntad a los Estado que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés público. Más bien, los principios de consulta y del consentimiento están encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra, y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso (Ibíd., página 49).

Este voto se publicó el viernes 01 de julio de 2016 a las 10:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación.