Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

En sesión de diecisiete de mayo de dos mil once, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por mayoría de ocho votos, el amparo directo 14/2010, promovido por * * * * * * * * * *. Se determinó conceder el amparo solicitado, al estimar que las pruebas que obran en la causa no son suficientes para demostrar la plena responsabilidad de la quejosa en la comisión del delito de violación por equiparación, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal vigente en el Estado de Oaxaca, en agravio del menor * * * * * * * * * *.

Considero, al igual que la mayoría, que se encuentra acreditado el referido delito, no obstante, respetuosamente no comparto la determinación de considerar no demostrada la plena responsabilidad penal de la quejosa en su comisión. A lo largo de este voto expondré las razones de mi disidencia.

I. Consideraciones de la mayoría.

Los ministros de la mayoría determinaron que los elementos de prueba que existen en la causa penal, son insuficientes para demostrar la plena responsabilidad penal de la quejosa. La lógica que guía el razonamiento mayoritario es la siguiente: El hecho imputado a la quejosa en su calidad de cómplice en la realización del delito sexual en contra del menor, consistente en llevar al niño a la hora del recreo a un salón (gimnasio) al que accedía por escaleras ubicadas en el patio de la escuela a la que asistía y entregarlo a las dos personas a las que se imputa haber abusado de él en varias ocasiones durante los meses de septiembre a noviembre de dos mil seis, debió haber ocurrido en todas las ocasiones a la vista de las personas que se encontraban en la escuela y por ello, no es posible que dos hechos diferentes, no solo en su realización sino en cuanto a la forma oculta o no en que se afirma ocurrían y frente a testigos o ante su ausencia, sean valorados con los mismos elementos probatorios y se les otorgue el mismo valor, en tanto que uno (la violación) se señala ocurría en un salón apartado en que sólo se encontraban la víctima y sus agresores, mientras que el otro (llevar y entregar al menor a sus agresores) tendría que suceder a la vista de muchas personas.

Las consideraciones de la mayoría pueden resumirse esencialmente de la siguiente forma:

Contrastando la aplicación del principio del interés superior de la infancia con el principio de presunción de inocencia, en un proceso en el que se señale a un menor como víctima de un delito, concretamente el de violación equiparada, como ocurre en el caso concreto, se advierte que no se trata de principios que se excluyan entre sí, esto es, la obligación o carga de atender y proteger el interés superior del niño, no puede dar lugar a que se deje de aplicar el derecho del imputado a que se presuma su inocencia mientras no se dicte la sentencia que lo condene por haberse demostrado su plena responsabilidad en la comisión del delito.

El principio del interés superior del menor no puede sobreponerse al principio de presunción de inocencia, de manera tal que el señalamiento que haga el menor víctima de un delito sexual de su agresor, implique que éste pierda el derecho a que se presuma que es inocente y, por tanto, releve al Ministerio Público de la carga de demostrar en el proceso penal la plena responsabilidad del imputado.

En principio, estimaron los ministros de la mayoría, que la Sala responsable tuvo por acreditado el delito de violación, con la denuncia por escrito de la madre del ofendido, señora * * * * * * * * * *, las declaraciones del menor * * * * * * * * * *, de los testigos * * * * * * * * * *; la prueba pericial proctológica, andrológica y de lesiones emitida por la doctora * * * * * * * * * *; la prueba en materia de psicología emitida por la perito * * * * * * * * * *; la copia certificada del acta de nacimiento del menor ofendido; la constancia médica emitida por el doctor * * * * * * * * * *; el resultado de laboratorio practicado el ocho de noviembre de dos mil seis, por el laboratorio * * * * * * * * * *; así como la valoración clínica de la psicóloga * * * * * * * * * *. Medios de prueba que le permitieron a la autoridad responsable tener por acreditada la imposición de una cópula anal en la persona del pasivo.

Sin embargo, la mayoría argumentó no compartir lo afirmado por la Sala responsable en el sentido de que la responsabilidad de la quejosa quedó acreditada con las mismas pruebas que sirvieron para demostrar el tipo penal del delito equiparado a la violación, porque alrededor de un mismo contexto probatorio sostiene la demostración de dos extremos distintos como son el delito y la responsabilidad en la conducta delictiva, cuando su naturaleza y conformación exigen una valoración y definición específica con diversa intensidad y para distintos fines.

Lo anterior, expuso la mayoría, el hecho imputado a la quejosa en su calidad de cómplice en la realización del delito sexual en contra del menor, consistente en llevar al niño a la hora del recreo a un salón (gimnasio) al que accedía por escaleras ubicadas en el patio de la escuela a la que asistía y entregarlo a las dos personas a las que se imputa haber abusado de él en varias ocasiones durante los meses de septiembre a noviembre de dos mil seis, debió haber ocurrido en todas las ocasiones a la vista de las muchas personas que se encontraban en la escuela y por ello, no es posible que dos hechos diferentes, no solo en su realización sino en cuanto a la forma oculta o no en que se afirma ocurrían y frente a testigos o ante su ausencia, sean valorados con los mismos elementos probatorios y se les otorgue el mismo valor, en tanto que uno (la violación) se señala ocurría en un salón apartado en que sólo se encontraban la víctima y sus agresores, mientras que el otro (llevar y entregar al menor a sus agresores) tendría que suceder a la vista de muchas personas.

Por ello, a juicio de los Ministros que integran la mayoría, el actuar de la Sala responsable al integrar la prueba circunstancial y otorgarle valor probatorio para estimar acreditada la responsabilidad de la agraviada resulta violatorio de garantías, pues no se ajusta a las premisas y reglas de valoración que rigen este tipo de prueba ya que sólo aglutinó diversos indicios y concluyó vagamente sobre la responsabilidad, dando por sentado el hecho específico de que la agraviada participó como cómplice en la comisión del delito. Lo anterior, estima la mayoría, porque la responsable se limitó a atender el dicho del menor y a las pruebas de cargo sin considerar además, como era su obligación constitucional, las pruebas de descargo; inadvirtiendo que el dicho del menor no estaba corroborado con otras pruebas que lo hicieran verosímil, por lo que no crean convicción plena en relación con la veracidad de la conducta imputada a la agraviada.

Lo anterior, estima la mayoría, porque únicamente las declaraciones del infante ofendido, la denuncia y su ratificación por parte de su madre * * * * * * * * * *, la declaración del abuelo materno del pequeño * * * * * * * * * * y la valoración practicada al menor por la psicóloga * * * * * * * * * *, tienen relación con la conducta que se imputa a la quejosa, en el sentido de que en repetidas ocasiones durante los meses de septiembre a noviembre de dos mil seis, a la hora del recreo en la escuela a la que asistía el menor ofendido, lo llevaba a un salón (gimnasio) y lo entregaba a los dos hombres que abusaban sexualmente de él ?auxiliadora en la comisión del delito de violación?. Los demás medios de prueba se relacionan con los hechos relativos a la acción misma de la violación al menor, atribuida a otros sujetos.

Además, argumenta la mayoría, la desestimación que realizó la autoridad responsable de las pruebas de descargo transgrede los principios y reglas de valoración de pruebas, porque la inspección ocular, junto con el croquis planimétrico y las fotografías del Instituto * * * * * * * * * *, resultan relevantes para conocer la verdad sobre la existencia de la conducta que se imputa a la quejosa, que no se refiere al acto de violación sino a un actuar auxiliador, al demostrarse la construcción y estructura del referido instituto, la ubicación de los salones y demás instalaciones, de los que se advierte que para llegar al gimnasio era necesario subir una escalera, lo que se podía ver con facilidad desde cualquier parte del patio. Asimismo, los testimonios de * * * * * * * * * *, tienen trascendencia para conocer la verdad de la conducta imputada a la agraviada, pues declaran sobre la forma en que se desarrollaban las actividades en la escuela; y finalmente, las constancias de alumnos que tenía el citado instituto, aportan información en cuanto a que se manejaban nueve grupos con un total de doscientos diecinueve niños.

II. Consideraciones del presente voto

A. Acreditación del delito de violación equiparada:

Para tener por acreditado un delito es necesaria la corroboración de que en los hechos existió una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, lo que estimo ?al igual que la mayoría? así acontece en el caso analizado, porque la autoridad responsable legalmente estimó que las pruebas que obran en autos permiten arribar a la convicción de que en el periodo de los primeros días del mes de septiembre al siete de noviembre del año dos mil seis, dos personas, en el interior del gimnasio del Instituto * * * * * * * * * *, ubicado en * * * * * * * * * *número * * * * * * * * * *, en la población de * * * * * * * * * *, impusieron la cópula vía anal a un menor, quien contaba con cuatro años de edad, y para tal efecto, otra persona del sexo femenino lo llevaba a dicho lugar.

Conclusión que estimo no deviene violatoria de garantías, pues, como lo estimó la mayoría, las pruebas que obran en la causa penal, son aptas y suficientes para acreditar que en los hechos existió una conducta de acción, típica, antijurídica y culpable, constitutiva del delito de violación equiparada previsto en el artículo 247 del Código Penal para el Estado de Oaxaca.

B. Responsabilidad penal.

Por otra parte, contrario a lo apreciado por los ministros de la mayoría, estimo que, como lo consideró la autoridad responsable, las pruebas que obran en autos son aptas y suficientes para tener por legalmente acreditada la plena responsabilidad penal de la quejosa, en términos de lo dispuesto por el artículo 11, fracción VI, del Código Penal para el Estado de Oaxaca.

En principio, estimo necesario puntualizar que el anteponer el interés superior del niño o establecerlo como un principio que rige en todo momento cuando se encuentran menores envueltos en cualquier tipo de proceso o de procedimiento, no conlleva necesariamente la vulneración o la eliminación del principio de presunción de inocencia, y menos aún un choque o un conflicto entre estos dos principios, por el contrario, los dos principios pueden coexistir en el mismo asunto, pues ambos emanan de nuestra Constitución y de los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado Mexicano.

Ahora bien, sin soslayar las limitaciones que existen en el desarrollo jurisprudencial y legal de la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento, estimo necesario hacer una breve referencia de sus distintas facetas o vertientes en el derecho comparado,(1) proponiendo una interpretación para el caso mexicano de cada una de ellas e indicando en cada caso las razones por las cuales considero que fueron respetadas en el caso concreto.

a) La dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia

La vocación expansiva del derecho a la presunción de inocencia ha llevado a que se interprete que ésta puede disciplinar situaciones jurídicas que ocurren fuera del proceso penal.(2) En estos casos, se entiende que el trato de "no culpable" o "no autor" de un delito debe extenderse a esas situaciones. Los aspectos más relevantes al respecto son la incidencia de este principio en los procedimientos administrativos sancionadores (cuya semejanza con el proceso penal es muy clara) y el tratamiento informativo de las personas imputadas que se lleva a cabo en medios informativos (lo que puede implicar la eficacia del derecho fundamental frente a particulares). En todo caso, se trata de una faceta del derecho que no resulta relevante para el presente asunto.

b) La dimensión procesal de la presunción de inocencia

En esta faceta de la presunción de inocencia pueden identificarse al menos cuatro vertientes del derecho: (1) como principio informador del proceso penal; (2) como regla de trato procesal; (3) como regla probatoria; y (4) como estándar probatorio.(3)

(1) La presunción de inocencia como principio informador del proceso penal

En esta vertiente, el principio de presunción de inocencia se entiende como una directriz dirigida tanto al legislador como al juez penal. En el primer caso, impone al legislador la obligación de regular el proceso penal de un cierto modo: estableciendo las garantías necesarias para que en la mayor medida posible se otorgue a los procesados un trato de "no autores" de los delitos por los cuales se les acusa.(4) Como mandato dirigido al juez, prohíbe realizar interpretaciones legales que sean incompatibles con el contenido del derecho.

(2) La presunción de inocencia como regla de trato procesal

En este caso, el contenido de la presunción de inocencia consiste en establecer la forma en la que debe tratarse a una persona que está sometida a proceso penal. Dicho de forma simplificada, comporta el derecho a ser tratado como inocente en tanto no haya sido declarada su culpabilidad por virtud de una sentencia judicial y se le haya seguido un proceso con todas las garantías.(5)

Ahora bien, esta faceta del derecho es a la que normalmente aluden los tratados internacionales de derechos humanos y los textos constitucionales cuando hacen referencia a la presunción de inocencia. En esta línea, la literalidad de la fracción I del apartado B del actual artículo 20(6) de la Constitución mexicana cubre esta vertiente del derecho, al establecer que los inculpados tienen derecho a "que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa".

De acuerdo con lo anterior, para poder establecer la existencia de una vulneración a la presunción de inocencia como regla de trato procesal habría que constatar que se han violado las garantías procesales del inculpado y/o se le ha dado un tratamiento de culpable sin que medie una sentencia judicial. En el caso mexicano, esta vertiente del derecho sería de configuración constitucional (tanto la redacción actual como la anterior del artículo 20 constitucional contemplan una serie de garantías del inculpado) y legal (incluiría las otras garantías procesales previstas en sede legislativa).

Respecto a las garantías procesales del inculpado que establece la Constitución encontramos, entre otras, el derecho a contar con una defensa adecuada (fracción 9 del artículo 20), el derecho del inculpado a saber quién y de qué se le acusa (fracción III del artículo 20), así como el derecho del inculpado a interponer los recursos que la ley prevé para su defensa.

En el caso concreto considero se respetaron las garantías de la inculpada al debido proceso que convergen con la presunción de inocencia como regla de trato procesal, ya que se le informó el motivo de su detención, contó con un abogado defensor durante todo el proceso y se respetó su derecho a impugnar las decisiones de los jueces ordinarios.

(3) La presunción de inocencia como regla probatoria

Desde este punto de vista, la presunción de inocencia ordena establecer los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria para poder declarar la culpabilidad de una persona en una sentencia judicial. En esta línea, se trata de un derecho tanto de configuración constitucional como legal que exige que se hayan respetado todas las garantías procesales que tengan relación directa con la práctica de las pruebas. En comparación con la vertiente anterior de la presunción de inocencia, sería un derecho más específico. Como regla de trato procesal, la presunción de inocencia se refiere a todas las garantías procesales del inculpado, como regla probatoria sólo da cobertura a aquellas relacionadas con la actividad probatoria.

En el caso mexicano, la anterior redacción del artículo 20 de la Constitución se han establecido como garantías del inculpado vinculadas con esta faceta de la presunción de inocencia: (a) que no puede ser obligado a declarar (fracción II); (b) que podrá ser careado con quien deponga en su contra (fracción IV) y; (c) que se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca (fracción V).

En el presente asunto, considero que se respetaron las garantías antes mencionadas. En primer lugar, de autos se advierte que no se obligó a la inculpada a declarar. En segundo lugar, la defensa no pidió ser careada e, incluso, se desistió de la solicitud de la ampliación de la declaración del menor. Finalmente, se admitieron todas las pruebas de descargo, mismas que fueron analizadas por la responsable, a las que se les dio valor de indicios o se les negó el valor que pretendía la defensa, fundándose y motivándose debidamente tal determinación.

Por lo que hace a la configuración legislativa de la presunción de inocencia como regla probatoria (derivada del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Oaxaca CPPO), encontramos como garantías las siguientes: (a) la necesidad de actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia (artículos 348 y 350 del CPPO); (b) que la prueba de cargo haya sido suministrada por el Ministerio Público (artículo 349 del CPPO); (c) el derecho del inculpado a aportar pruebas en su defensa (artículo 352) y (d) que la prueba de descargo no sea ilícita (artículo 352).

Así, en el caso concreto del material probatorio que obra en autos se deriva que la parte acusadora presentó diversas pruebas para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la inculpada (sobre la suficiencia de las mismas se hablará en un apartado posterior), las cuales fueron suministradas por el Ministerio Público en ejercicio de su facultad acusadora, siendo todas ellas pruebas lícitas de acuerdo a la legislación aplicable. Asimismo, se respetó el derecho de la defensa de aportar las pruebas que consideró pertinentes, mismas que, como señaló anteriormente, fueron analizadas por la responsable.

También puede afirmarse que se respetaron las reglas procesales de ofrecimiento y desahogo de las pruebas. Así, por ejemplo, la autoridad responsable debidamente consideró que se habían satisfecho los requisitos previstos en el artículo 355 del CPPO, en el caso de la declaración del menor, ya que fue él mismo capaz de declarar; vertió una declaración imparcial; los hechos sobre los que declaró son susceptibles de ser conocidos por los sentidos y el menor los percibió por sí mismo; y, finalmente, su declaración fue clara, sin que se hubiera advertido que fue obligado a rendirla o que fue aleccionado.

En conclusión, puede afirmarse que las diferentes garantías tanto como constitucionales como legales que se encuentran tuteladas por la presunción de inocencia como regla probatoria fueron respetadas en el asunto concreto.

(4) La presunción de inocencia como estándar probatorio

Esta vertiente de la presunción de inocencia se aplica ya no al procedimiento probatorio (la prueba entendida como actividad), sino al momento de la valoración de los medios de prueba (entendida como resultado de la actividad probatoria). La presunción de inocencia como "estándar probatorio"(7) o "regla de juicio"(8) puede entenderse como una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando no se han aportado pruebas de cargo suficientes sobre la existencia del delito y la responsabilidad de la persona.

Desde el punto de vista técnico, pueden distinguirse dos aspectos implícitos en esta vertiente de la presunción de inocencia: (i) lo que es el estándar propiamente dicho, es decir, las condiciones que tienen que cumplirse para considerar que la prueba es suficiente para condenar; y (ii) la regla de carga de la prueba, entendida no como la norma que determina quién debe aportar las pruebas (burden of producing evidence, en la terminología anglosajona), sino como la que establece a cuál de las partes debe perjudicar el hecho de que no se satisfaga el estándar (burden of proof) que en materia penal evidentemente es al Ministerio Público.

Puntualizado lo anterior, estimo que, contrario a lo estimado por los ministros de la mayoría, en el caso concreto existen las pruebas suficientes no solo para acreditar el delito, sino también la plena responsabilidad más allá de cualquier duda razonable de la quejosa * * * * * * * * * * .

Lo anterior, porque se cuenta con la declaración de la víctima * * * * * * * * * *, emitida ante el Ministerio Público el dieciséis de junio del año dos mil siete, en la cual describió acorde a su edad los hechos perpetrados en su contra, afirmando que su maestra de preescolar, lo llevaba hasta un cuarto donde había un brincolín, camas de color verde, azul y rojo y pelotitas de colores, ahí estaban los dos malos, uno era pelón y el otro tenía pelo, explica que lo ponían en posición de gateo, es decir en cuclillas, le amarraban la boca para que no gritara y lo lastimaban con su "pilín" en su colita, sabía que era su pilín porque se los vio, que le amarraban las manos con un mecate y le decían groserías, señalando tal mecánica con los muñecos que para tal efecto le fueron proporcionados, entre ellos un león que tenía un vendolete en la parte trasera, tratando de introducir un lapicero en la colita del león sobre el vendolete, e incluso, en diversa comparecencia de veintitrés de septiembre del mismo año, asistido de psicóloga de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Oaxaca, así como del * * * * * * * * * * *, psiquiatra particular contratado por su familia, elaboró tres dibujos de figuras humanas en quienes representó a sus victimarios, identificando a dos sujetos de sexo masculino, como quienes directamente lo agredían sexualmente y otro de sexo femenino, a quien señaló como el de su maestra * * * * * * * * * *, a quien atribuyó concretamente que lo llevaba al lugar donde era agredido sexualmente.

Declaración de la víctima, a la cual, acorde a la jurisprudencia reiterada de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe otorgársele valor preponderante por tratarse de un delito de naturaleza sexual cometido en agravio de un menor de edad, pues como es sabido, los ilícitos de tal naturaleza, por regla general se realizan con ausencia de testigos, por lo que el destacado valor que adquiere la declaración de la víctima de un delito de naturaleza sexual, depende de que sea verosímil y esté corroborada con otros elementos de prueba.

Requisitos que se satisfacen plenamente en el caso concreto, pues, a mi juicio, la declaración de la víctima ?menor de edad? resulta verosímil, porque no obstante contar con solo cuatro años de edad, narró ante el Ministerio Público Investigador ?autoridad legalmente facultada para recabar pruebas en la investigación de un delito?, haber sido víctima de una agresión sexual vía anal, describiendo consistentemente la conducta punible, las circunstancias y modo en que se cometió, señalando de manera firme y categórica a los responsables de los hechos, pues literalmente expuso: "mi maestra * * * * * * * * * *, a la hora del recreo me mandada a clases de computación, me agarraba de mi mano, me jalaba, me llevaba hasta un cuatro arriba (sic), donde había un brincolín, camas de color verde, azul y rojo y pelotitas de colores, ahí estaban los dos malos, uno era pelón y el otro tenía pelo, me ponían así los maestros (poniéndose en posición de gateo), me amarraban la boca para que no gritara con un trapo rojo, aquí me amarraban el trapo que me ponían en la boca, para que no gritara, luego no podía ver cuando me lastimaban, porque era atrás en mi colita, pero sabía que era su pilín, porque se los ví, también me amarraban las manos con un mecate, cuando me ponían en el piso me decían groserías ...".

Declaración que, insisto, aprecio verosímil y no puede considerarse como producto de la imaginación infantil, ni de aleccionamiento alguno, pues aporta detalles que solo pueden considerarse consecuencia de un hecho que realmente sucedió, y especialmente formula imputación firme y directa en contra de la ahora quejosa, a quien señala como la persona que lo llevaba al lugar donde era agredido sexualmente por dos sujetos del sexo masculino.

Por otra parte, es verdad que la circunstancia de que se trate de un menor de edad a quien señala como víctima de un delito sexual, no implica que ese solo hecho tenga o merezca un valor convictivo pleno, superior o de aceptación obligatoria en todos los casos para determinar la responsabilidad del inculpado en la comisión del hecho atribuido, pues con ello ?como lo aprecia la mayoría? potencialmente se generaría un desequilibrio procesal, reduciendo las posibilidades de defensa del inculpado, trastocando potencialmente el principio de presunción de inocencia, sin embargo, también es verdad que el principio superior del niño no es el único parámetro que se considera para otorgar valor probatorio al dicho de la víctima en el presente asunto, sino también porque se encuentra corroborado con otros medios de prueba, de tal manera que, a mi juicio, no pueda considerarse que existe insuficiencia probatoria para demostrar la plena responsabilidad de la ahora quejosa en la comisión del delito de violación por equiparación.

En efecto, es verdad que el dicho singular de una persona es insuficiente para emitir una sentencia de condena; sin embargo, en el caso no es un dicho aislado el que sustenta el acto reclamado, sino un conjunto de indicios que adminiculados lógicamente, permiten demostrar, no solo la corporeidad del hecho, sino la responsabilidad de la ahora quejosa en su comisión, en la específica forma de intervención atribuida por la autoridad responsable, esto es, a título de partícipe.

En este sentido, debe indicarse que si bien es cierto ?como lo destaca la mayoría? la acreditación del delito y la plena responsabilidad resultan ser conceptos diferentes, en virtud de que el primero se refiere a cuestiones impersonales relativas a la verificación de un hecho tipificado por la ley como delito, independientemente de la autoría de la conducta, y la segunda radica en la atribución de la causación del resultado a una persona; también lo es que, como acontece en el caso analizado, puede suceder que un medio de convicción sirva para acreditar ambos extremos, ya que en ese caso, por un lado puede revelar la existencia de un hecho determinado como delito y por el otro atribuir la comisión del suceso a un sujeto específico.

De tal manera que, a mi juicio la declaración de la víctima, insisto, de valor preponderante, debe tomarse como un indicio que aunado a todos los existentes en autos, entre ellos, la denuncia por escrito de su madre * * * * * * * * * * *, que ratificó ante la autoridad ministerial, quien entre cosas dijo que el siete de noviembre de dos mil seis, su menor hijo le dijo que quería ir al baño pero tenía miedo porque le dolía mucho y al estar en el sanitario y pretender asearlo, advirtió la presencia de un líquido viscoso con sangre y un penetrante olor a esperma, por lo que llamó por teléfono a su padre * * * * * * * * * *para informarle lo acontecido, quien por su parte, ante el Ministerio Público investigador, el treinta y uno de mayo de dos mil siete, narró los hechos conforme los vivió, al ser el abuelo del menor y además ser médico, aseverando que al revisarlo le apreció edema, enrojecimiento y escoriaciones y que aun salía secreción de aspecto mucho blanquecino de su ano, que notó la escoriación más intensa, a nivel de la comisura anterior, que equivale a las doce horas de la carátula del reloj, otra a las nueve de la carátula del reloj; agregó que a fin de evitar una interpretación subjetiva, solicitó la intervención del médico * * * * * * * * * *, quien a su vez, al declarar ante la autoridad ministerial el treinta y uno de mayo de dos mil siete, aseveró que al revisar a la víctima constató la presencia de escoriaciones dérmicas lineales en el horario de las nueve y doce horas con respecto a la carátula del reloj, una inflamación circunferencial a nivel de la unión del ano con la piel y salida de una secreción blanquecina a través del ano, indicios los anteriores que se adminiculan con la constancia médica suscrita por dicho médico el siete de noviembre de dos mil seis.

Asimismo, también se contó con la declaración de un Médico Cirujano con Postgrado en patología clínica * * * * * * * * * *, quien indicó que la muestra que le fue proporcionada para su análisis tenía un olor característico al líquido seminal, como así se asentó en el resultado de laboratorio químico expedido por * * * * * * * * * *.

Y finalmente, también se adminiculó con la declaración del médico psiquiatra * * * * * * * * * *, contratado por la familia de la víctima quien al declarar ante el Ministerio Público el catorce de junio del dos mil siete, indicó que el menor padecía un síndrome de estrés postraumático, lo que así fue corroborado con el dictamen psicológico elaborado por la psicóloga * * * * * * * * * *, perito adscrita a la Procuraduría General de Justicia del Estado de Oaxaca, quien narró lo que dice le fue informado por la víctima en las dos sesiones que realizó y arribó a la siguiente conclusión:

"Se considera que emocionalmente (el menor) presenta a consecuencia de los hechos que denuncia un TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO", por reunir el siguiente diagnóstico:

a. La persona ha experimentado o se le han explicado acontecimientos caracterizados por amenazas a su integridad física.

b. La persona ha respondido con temor, desesperanza o un horror intensos.

c. El acontecimiento traumático es reexperimentado persistentemente a través de recuerdos, siendo que en los niños pequeños esto puede expresarse en juegos repetitivos donde aparecen temas o aspectos característicos del trauma; esfuerzos por evitar actividades, lugares o personas que motivan recuerdos del trauma; dificultad de conciliar el sueño, irritabilidad o ataques de ira, o dificultades para concentrarse."

Medio de prueba que considero resulta de trascendental importancia en el caso concreto, en tanto que constituye un medio científico para conocer la verdadera vivencia de la víctima, y al tratarse de un delito cometido en agravio de un menor, estimo, debe otorgársele valor probatorio preponderante.

Lo anterior, al ser factible otorgarle eficacia demostrativa, al apreciarse que siguió ciertas pautas o protocolos que lo hacen confiable, en tanto que:

a) La perito no formuló un interrogatorio al menor, el cual podría generar suspicacias y dudas, pues con él sería más sencillo y probable el aleccionamiento del menor, u obtener de él una declaración impulsiva o provocada por el temor. Por el contrario, la perito empleó mecanismos científicos para que el menor, durante tres sesiones, reprodujera espontáneamente su vivencia.

b) Desde un punto de vista psicológico, es de suma importancia que no se haya seguido una investigación en forma de interrogatorio, pues el menor podría sentir que los adultos le están acusando de algo incorrecto y por lo tanto, podría falsear la verdad para evitar la opresión que le generarían el temor, la desconfianza y la formalidad de las instituciones ministeriales y judiciales.

c) El dictamen es el resultado de la capacidad, técnicas, experiencia y cultura de un tercero imparcial, auxiliar de la impartición de justicia, por lo que puede afirmarse que es objetivo.

d) No se trata de un diagnóstico intuitivo o automático, sino analítico y deductivo, al apoyarse en los estándares reconocidos por su ciencia para determinar el estado psicológico del menor.(9)

Las consideraciones antes expuestas se ven refrendadas por la doctrina que en materia de psicología judicial se transcribe a continuación:

"Niños maltratados y víctimas de delitos.

Pericias e intervenciones técnicas cuando estos son testigos(10)

Se han desarrollado una serie de procedimientos e intervenciones técnicas, destinados a evitar victimizaciones secundarias o agravamientos del conflicto en menores víctimas de delitos o que los han presenciado, y con fuerte impacto emocional para ellos.

La actual estructura del procedimiento pericial en nuestro país, y en muchos del extranjero, no permite que exista un trato adecuado en esas situaciones para el menor.

En general, el menor víctima, atraviesa por estas dificultades:

"Repetidos interrogatorios. En distintas etapas del procedimiento en relación a la situación traumática. Así, se lo suele interrogar en sede policial, en dependencias del cuerpo médico forense, al realizar la pericial psiquiátrica o psicológica, por parte del asistente social, a los efectos de la encuesta ambiental, en el juzgado de instrucción, en la cámara del crimen. Esta multiplicidad de interrogatorios pude tener efectos muy negativos, puesto que implican revivir los hechos en contextos no apropiados, con la aparición de sentimientos de humillación, vergüenza, etc.

"Interrogatorios no apropiados a la edad en lugares inadecuados. El interrogatorio no se realiza en sitios adecuados con las circunstancias por las que atraviesa el menor. Así las salas no son apropiadas porque se lo interroga en salas de justicia, resultan absolutamente extrañas o intimidatorias para el menor víctima, o en oficinas policiales, sin ninguna preparación al efecto, con permanente gente en tránsito, interrupciones, personal no entrenado, etc.

La terminología y procedimiento de interrogatorio, muchas veces es inadecuada. En muchos países, desde hace años se implementan técnicas de juego, uso de muñecos, técnicas gráficas para trabajos con el menor en estas situaciones

"Largas esperas los días de audiencia y eventuales postergaciones del debate. En estas circunstancias el menor se ve obligado a esperar -a veces horas- hasta ser atendido, incluso con la posibilidad de que el debate sea postergado y citado para nueva audiencia.

"Confrontaciones con el imputado. En numerosas ocasiones es obligado a carearse con el imputado o se ve obligado a encontrarse con él. Tal es el caso de los encuentros producidos cuando está a la espera de prestar declaraciones o durante la declaración en debate, con el consiguiente efecto traumático para la víctima o incluso potenciales intimidaciones.

"Ignorancia de las circunstancias en la que se encuentra inmerso o de lo que sucederá. En la mayoría de las ocasiones, la víctima menor, no ha recibido explicaciones de lo que sucederá en el procedimiento judicial, de las personas que intervienen, de la finalidad de los actos que se llevan a cabo.

"Carencia del necesario acompañamiento terapéutico. Es dable observar que el menor víctima debe enfrentar las distintas situaciones sin el debido acompañamiento de personal especializado, a los efectos de reducir el estrés propio de estas situaciones.

Como consecuencia de estos factores, se pueden operar efectos traumáticos sobre el menor, desencadenantes de una segunda victimización, luego que la primera producida por la perpetración misma del hecho.

Estos efectos post-traumáticos, no son deseables ni para el menor ni para el procedimiento judicial. Para el menor, en tanto y en cuanto tienen potencial para agravar el cuadro previo.

Y para el procedimiento judicial, porque un testigo que transita por estos factores potenciadores de la ansiedad, tiene menos probabilidades de brindar una declaración mas fidedigna, porque puede incluso inhibir el funcionamiento adecuado de sus funciones yoicas y las de memoria.

(...)

En los casos en que pericialmente se investigue el probable abuso de un menor, han de tenerse en cuenta estos parámetros.

1. Evaluación de sintomatología relacionada con ansiedad:

"Fácil cansancio.

"Insomnio.

"Dificultad para "ir a la cama" o dormir solo.

"Pérdida del apetito.

"Aislamiento.

"Dificultades en la concentración.

"Juegos repetidos que expresan aspectos relacionados con conductas de abuso.

"Pérdida de intereses previos.

"Evitación de actividades antes placenteras.

"Trastornos en alimentación.

"Trastornos del sueño o pesadillas.

"H..

2. Problemas somáticos:

"Trastornos gastrointestinales.

"Dolores de cabeza.

"Enuresis, encopresis.

"Vómitos.

"Órganos genitales (inflamación, dolor, etc.)

3. Aparición de sentimientos de depresión.

4. Aparición de conductas problemáticas (robo, hurto, incendio, vandalismo, crueldad, conductas de auto-daño, o de excesiva masturbación o trastornos de hábitos higiénicos).

5. trastornos a nivel escolar (en la conducta adaptativa o en el rendimiento). S. declinaciones en el rendimiento escolar.

6. Problemas con figuras del ambiente y adultos.

7. Conductas fóbicas o regresivas. Evitación de figuras masculinas o femeninas.

8. Motivaciones en el grupo familiar.

9. Signos de vergüenza o humillación durante entrevistas o en relación con padre o figura de autoridad.

10. Observación de conducta gráfica y de juego. Conducta en relación a los pares.

11. Consistencia y característica de la declaración.

12. Comparación entre la conducta previa y posterior al abuso sospechado.

13. Rango de funcionamiento intelectual."

Según se observa, los signos que destaca la doctrina como secuelas de un abuso sexual, a mi juicio, fueron detectados por la perito en psicología, lo que permite afirmar que el menor sí fue objeto de una violación, en la forma narrada por éste.

Además, se advierte que las cuidadosas condiciones bajo las cuales fue examinado el menor, así como su situación psicológica, están corroboradas en el interrogatorio que las partes formularon a la Perito Oficial, según consta en la diligencia de dieciséis de abril de dos mil ocho, en la cual, dicha profesional, entre otras cosas, afirmó lo siguiente:

"A LA DÉCIMA NOVENA PREGUNTA DIJO: La expresión del niño fue libre y espontánea al comentar lo que había ocurrido, no requiriendo de mi parte preguntas directas, puesto que dicha expresión fue fluida..."

(...)

A LA PREGUNTA VIGÉSIMA TERCERA DIJO. Se especificaron estos criterios por ser los presentados por el menor en donde el punto A (1) La amenaza para su integridad física la experimentó cuando el refiere que lo lastimaron muchas veces en su colita. (2) El menor ha respondido con temor, miedo. Hostilidad al medio escolar y a los agresores, angustia, con manifestaciones comportamentales, inquietud distractibilidad, irritabilidad, como comportamientos desestructurados o agitados. B (1) Son las imágenes recurrentes que el niño o en el menor se evocan, en donde manifiesta lo que le hacían los agresores y que expresa con angustia, con tristeza y ganas de llorar. (2) Son las pesadillas que presenta con temor a los maestros malos como él les llama. (4) El malestar se presenta intensificado en el momento en que el menor presenta agitación emocional, se lleva las manos a la cara al recordar y al expresar lo vivenciado. C (2) Son los esfuerzos que el niño hace de evitar el relato con la distractibilidad que presenta. D (1) son las alteraciones en el ritmo del sueño por el temor a la oscuridad D (2) Irritabilidad y baja tolerancia a la frustración con las manifestaciones que anteriormente se han descrito, (3) la distractibilidad que presentó en la valoración. (...)

A LA PREGUNTA NUMERO SIETE DIJO. Sí puede ser influenciado si se encuentra en compañía de otras y le brindan indicaciones, pero no cuando se encuentra solo y su expresión es libre y espontánea.

A LA PREGUNTA OCHO DIJO. Sí puede suceder si en el caso de que el menor lo exprese reiteradamente y que surja de manera espontánea, es decir, sin condicionantes anteriores no puede crearlo o inventarlo sino solamente expresa lo vivenciado.

Esta prueba que considero relevante, adminiculada con los demás elementos de prueba referidos, debieron llevar a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación a la conclusión, a la que arribó la autoridad responsable, en el sentido de que el conjunto de indicios que se desprenden de las probanzas que arrojó el sumario, mediante su enlace natural llevan a establecer la existencia de la prueba de presunciones, hasta el punto de considerarla como prueba plena de la responsabilidad penal de la quejosa.

En efecto, el hecho de que determinadas pruebas se rindan para un fin específico, buscando acreditar un hecho concreto, ello no impide, a mi juicio, que de las mismas puedan desprenderse indicios que acrediten hechos distintos a los pretendidos y con los cuales se pueda arribar a la verdad buscada; pues no debe olvidarse que en el procedimiento penal, lo que se busca no es la verdad formal sino la real, por tanto, si los datos que arrojan diversas pruebas, como en el caso, lo son las periciales, especialmente el dictamen en materia de psicología elaborado por la experta oficial, corroboran el dicho denunciado por la víctima, adquiere confiabilidad y certeza (aun cuando tales pruebas no fueran idóneas para acreditar la identidad del sujeto activo), pues en uso de la prueba circunstancial, se puede llegar a esa verdad buscada, al tener como punto de partida un hecho o circunstancia que está probado (imposición de la cópula vía anal en agravio de la víctima) y del cual se trata de desprender su relación con el hecho inquirido (que en la especie resulta ser la participación, en grado de cómplice de la ahora quejosa), por lo que si en el caso, la declaración de la víctima señala haber sido agredida sexualmente por dos sujetos, en un específico lugar del plantel educativo donde cursaba preescolar, y para lo cual aduce que una tercera persona lo conducía a ese lugar; es que debe estimarse acreditada plenamente la responsabilidad de la quejosa, ya que si bien es cierto, las referidas pruebas, entre ellas el dictamen en materia de psicología por sí solas, no determinan quien fue la persona que condujo a la víctima al lugar donde era agredido sexualmente, si aportan indicios suficientes para establecer la veracidad de lo declarado por el menor agraviado.

Lo anterior, pues si bien al valorar la prueba testimonial es factible concluir en la posibilidad de estimar corroborados algunos hechos y otros no (lo que no necesariamente implica que la declaración sea falsa), lo cierto es que en el caso concreto, la eficacia preponderante del dicho de la víctima por tratarse de un delito de violación, debe ser atendida en su integridad y no segmentar los diversos momentos de la secuela delictiva, con independencia de que una parte de su narrativa no se haya realizado en un lugar oculto, es decir, la conducta concretamente atribuida a la ahora quejosa, pues acorde a la narrativa de la víctima, para que dos sujetos le impusieran la cópula a la víctima, era necesario que otra persona lo trasladara físicamente al lugar donde se cometía la agresión sexual.

Así, la conducta atribuida a la quejosa resultaría intrascendente acorde a la dinámica propia de una institución educativa, pues el hecho de que la población escolar fuera de aproximadamente doscientos infantes favorecería que la sentenciada hubiera cometido la conducta delictiva con mayor facilitad, esto es, podría conducirse con mayor discreción entre numerosas personas, la mayoría de ellas menores de edad, de ahí que las pruebas de descargo consistentes en la inspección ocular en el lugar, el croquis planimétrico y las fotografías del * * * * * * * * * *, así como los testimonios de * * * * * * * * * *, a mi juicio, no tienen el valor probatorio apreciado por la mayoría.

Por todo lo apuntado, respetuosamente disiento del criterio sostenido por la mayoría en el asunto que nos ocupa.

Ministro A.Z.L. de L..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

______________________________________________________

1. F.B., J. (2010), "Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia", manuscrito inédito.

2. Sobre este segundo punto existe un precedente de esta Suprema Corte, que dio lugar a la siguiente tesis aislada: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia. [Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXV. Mayo de 2007. Página: 1186, Tesis: 2a. XXXV/2007. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional, Penal]

3. Sobre estas cuatro facetas de la presunción de inocencia sigo con cierta libertad lo expuesto en Ferrer, 2010.

4. Al tratarse de una directriz, la presunción de inocencia admitiría algunas excepciones cuando entra en conflicto con otros principios, como sucede en el caso de las medidas legislativas que autorizan la prisión preventiva.

5. En torno a esta vertiente de la presunción de inocencia surgen interrogantes sobre el momento en el que empieza (¿las medidas cautelares como la presión preventiva violan este principio?) y termina la protección de la regla de trato procesal (¿con la sentencia de primera instancia?, ¿hasta que cause ejecutoria la sentencia?, etc.).

6. Salvo mención en contrario, en lo sucesivo cuando se haga referencia al contenido del artículo 20 constitucional se estará aludiendo a su redacción antes de que se aprobara la reforma constitucional en materia penal de 2008, toda vez que el precepto anterior es el que contempla las garantías penales aplicables a la imputada al no haber entrado en vigor la reforma en el Estado de Oaxaca.

7. En la cultura jurídica anglosajona se habla de "standard of proof" Laudan, 2006: 63-89.

8. Ésta es la denominación con la que se conoce a esta faceta de la presunción de inocencia en la doctrina procesal española. Al respecto, véase F.L., Mercedes, 2005, "Prueba y presunción de Inocencia", Madrid, I..

9. Estas conclusiones se obtuvieron de la lectura de la siguiente bibliografía: F., F. y A., R., (Coordinadores), Psicología e investigación judicial, Madrid, España, Fundación Universidad-Empresa, (s/a); y Alta Villa, E., Sicología Judicial, Tomo I, Buenos Aires, Argentina: Editorial Depalma, 1970.

10. D.P., J.H., Psicología Judicial, M., Argentina: Ediciones Jurídicas Cuyo, (s/a), páginas 339 y ss.