Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Con todo respeto, no comparto la decisión tomada por la mayoría del Tribunal Pleno. Expreso en el presente las razones de mi disidencia.

El presente caso es un amparo directo promovido por quien fue condenada como cómplice del delito de violación equiparada; delito que tuvo como víctima un niño de 4 años de edad. El Tribunal Pleno, por mayoría, consideró acreditado el cuerpo del delito; pero, en suplencia de la queja, resolvió que no ocurría así en lo que atañe a la responsabilidad penal de la quejosa. Que faltaban pruebas y que el solo dicho del niño víctima señalando a su maestra no bastaba para condenarla por ello.

Yo no comparto lo anterior. Primero, porque creo que no estaba como elemento incriminatorio nada más el dicho del niño, pero sobre todo creo que ese dicho -que era clave en el caso- no fue valorado adecuadamente ni adminiculado con los demás elementos probatorios que había en autos. Precisamente por el hecho de que se trataba del testimonio de un niño víctima de delito sexual se tendría que haber valorado bajo ciertas y trascendentes particularidades que no fueron consideradas en el caso; y que, de haberlo sido, habrían llevado a consideraciones y conclusiones muy distintas.

Este caso daba ocasión al Tribunal para abordar el tema del testimonio infantil de niños víctimas de delitos sexuales desde el punto de vista de su debida obtención, registro y ponderación probatoria; y para sentar criterio acerca de las distintas cualidades que frente al testimonio en general tendría que tener su valoración probatoria. Pero eso no sucedió. La decisión de la mayoría no abordó la problemática de fondo desde esa perspectiva y se centró en valorar circunstancias específicas del caso, sin mayor consideración de otros aspectos (como que el que señalo) que habrían trascendido mucho más allá del caso concreto. Por eso, me parece, ni siquiera se cumplió con el objetivo que en su momento justificó haberlo atraído.

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La mayoría ha considerado que la sentencia reclamada es violatoria de los artículos 14 y 16 constitucionales, pues, dice, no está debidamente fundada y motivada en lo atinente a la responsabilidad penal de la quejosa. Sostienen lo anterior señalando que en tal rubro la Sala responsable se concretó a señalar que la responsabilidad penal quedaba acreditada de la misma forma en que quedó acreditado el cuerpo del delito.

Ciertamente, la sentencia reclamada no tiene la motivación más afortunada en ese rubro; y, sin duda, la responsabilidad penal no puede quedar acreditada del mismo modo en que quedó acreditado el cuerpo del delito. En esto no es difícil coincidir con la mayoría, pues cuerpo del delito y responsabilidad penal son conceptos distintos que ameritan cada uno su propia argumentación, de hechos y de derecho.

Deficiencias como estas en muchas ocasiones llevan a la concesión de un "amparo para efectos", en que se impone a la Sala responsable el deber de volver a dictar una nueva resolución en la que las supere. Sin embargo, en esta ocasión, amén de lo anotado, creo que ese no debe ser el curso a seguir. A nada útil llevaría que este máximo tribunal se dedicara a señalar esas deficiencias y a pedirle a la Sala que las corrija, porque el sentido de la resolución que dictaría no variaría aun purgando esas deficiencias argumentativas, en tanto puede advertirse de lo que obra en autos que la quejosa sí es responsable de la conducta por la que fue condenada. Creo que poco cumpliría con hacer justicia este Tribunal si antepusiera deficiencias argumentativas como esas en lugar de resolver en definitiva un asunto que atrajo y en la que la víctima es un niño.

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Ahora bien, para justificar la concesión del amparo, la mayoría, además de destacar la deficiencia argumentativa antes anotada de la sentencia reclamada, aduce que no hay pruebas que acrediten plenamente la responsabilidad de la quejosa, insistiendo, como anticipé, en que solo está el dicho del niño víctima, insoportado. Esto no es así.

La problemática de los niños víctimas de delitos y en especial de delitos sexuales, son temas suficientemente avanzados por el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente por los Órganos de Tratados de la ONU, como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Comité de los Derechos del niño, así como por otros organismos especializados como UNICEF y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Dichos avances se han hecho no sólo a través de soft law, sino en instrumentos vinculantes.(1) El derecho comparado y la psicología jurídica también han hecho aportes considerables. México, lamentablemente, carece de instrumentos normativos especializados que regulen o auxilien en ello, pero eso de ninguna manera es ni debiera ser óbice para que quiénes juzgamos casos con trasfondos tan trágicos como estos, podamos modalizar como es necesario el ejercicio valorativo propio de la función jurisdiccional para hacer realmente efectivos los derechos de la infancia.

Al testimonio infantil históricamente se le negó o regateó credibilidad, precisamente, por provenir de niños, a quienes se veía como incapaces, fantasiosos y manipulables. Así eran vistos por los fiscales, por los jueces y a veces hasta por sus propios padres. Aun a la fecha, sus manifestaciones generalmente son descalificadas bajo argumentos semejantes por los adultos que acusan (basta ver lo que la defensa de la quejosa ha venido alegando). A la sombra de esas formas de pensar, los delitos de orden sexual que se cometen contra niños se quedan en la impunidad, con todos los daños que ello provoca en la propia víctima a lo largo de su vida.

Sin embargo, la forma en que el derecho ve al niño ha cambiado de forma importante. Los impulsos que desde el derecho internacional de los derechos humanos y de los organismos y organizaciones de derechos humanos y de la infancia se han dado, han llevado a una importante concientización de la situación de la infancia en general y de la infancia frente al derecho, y han llevado a una importante juridificación de situaciones que deben ser modalizadas para respetar y hacer realmente efectivos sus derechos. Hoy los niños se reconocen como personas en estado de desarrollo, titulares de derechos humanos y, sobre todo, de derechos humanos específicos atinentes a su condición de niños, tanto a nivel internacional, como constitucional.

Por otra parte, la psicología infantil y la psicología jurídica también han tenido importantes avances en el estudio del niño y del testimonio infantil. Han arrojado datos e información que contradicen esas añejas formas de ver al niño y sus revelaciones; han llegado a establecer metodologías, con soporte científico, que permiten obtener narraciones más fidedignas de sus vivencias y han identificado variables que permiten valorar mejor la fiabilidad de su testimonio. Y que si el testimonio se obtiene de cierto modo (técnicas de psicología jurídica e infantil específicas) lo narrado por los niños guarda fidelidad con lo que les sucedió. Los niños, generalmente, dicen la verdad; y aunque podrá haber casos en que se equivoquen, distorsionen, engañen o sean manipulados por otras personas; esas metodologías también permiten identificar estas situaciones e identificar que tanto pueden empañar la fiabilidad de lo dicho.

Por referir algunos, pueden mencionarse el "Statement Validity Assessment" y el "Criterion Based Content Analysis" como herramientas de la psicología jurídica ampliamente probadas y aceptadas en diversos países del mundo; por ejemplo, Estados Unidos, España, Chile, Alemania, Suiza y Finlandia;(2) que, debidamente aplicadas, permiten realizar valoraciones sólidas acerca de la fiabilidad del testimonio infantil. Estas herramientas tienen sus especiales protocolos y directrices de validación y, generalmente, valoran la credibilidad de un testimonio en particular (más que del testigo en general); toman en cuenta muchos factores que pueden influir en cómo una persona recuerda sus experiencias, como son el tiempo transcurrido entre la narración y el hecho, el número de veces y las personas a que se los ha revelado; así como los porqués y cómos de tales revelaciones; las capacidades de expresión y cognitivas del niño y su estado de desarrollo en general.

En fin, no es ocasión esta para explicar los detalles de esas metodologías, pero sí para reconocer que la valoración judicial del testimonio infantil no puede hacerse bajo los mismos criterios bajo los cuáles se valora el testimonio de adultos; como también es ocasión para recalcar que las decisiones de los operadores de justicia en casos que tengan como víctimas a niños tendrían que apoyarse en estas disciplinas para estar en condiciones de mejor respetar el derecho del niño a ser escuchado, a no ser revictimizado, y su derecho a que se haga justicia y se sancione a quien ha violentado su integridad.

Ahora bien, que estas disciplinas permitan llegar a una conclusión acerca de la fiabilidad del testimonio infantil, no significa que la función valorativa del juez sea desplazada hacia los profesionales de la infancia, ni que los psicólogos peritos lo sustituyan a él. No, no es así. Se trata de brindarle al Juez herramientas que le permitan resolver mejor el caso. Aún cuando se hagan esas periciales, él tendrá el deber no sólo de analizar lo que ahí se dictamine como opinión pericial, sino también de expresar si le persuaden o no esas valoraciones; de expresar y justificar qué valor probatorio asigna finalmente al testimonio y a las periciales que se hagan sobre el mismo, y tendrá que analizar y adminicularlo con toda la demás información y probanzas que obren en autos.

Y esto es muy importante porque si los dichos de los niños víctimas de delitos sexuales pueden ser validados científicamente, a través de metodologías aceptadas y probadas, y además logran asociarse con otros elementos probados de autos, los fiscales y los juzgadores tendrán elementos para llegar a la convicción plena y sólida de la realización del delito, y a la identificación y sanción de los responsables. El testimonio infantil es en muchas ocasiones el mayor elemento con que se cuenta para una averiguación penal en delitos sexuales cometidos contra niños, y es central para erradicar la impunidad. Por eso su obtención, registro y valoración debe hacerse con especial cuidado, y por eso, de resultar ser un testimonio validado como fiable y del cual se puedan establecer asociaciones con la demás información probada en autos, debe dársele un peso probatorio, no pleno, pero sí altamente significativo en la valoración probatoria.

Por eso las directrices de soft law aludidas estipulan que las declaraciones de los niños víctimas de delitos sexuales deben de tener un peso bastante importante para efectos de establecer las decisiones judiciales que correspondan;(3) por eso categóricamente insisten en que la edad del niño no tiene ni puede ser un motivo por sí mismo para descalificar o negar valor a sus dichos. Porque si esto no es así, la impunidad de los delitos sexuales cometidos contra niños no podrá aminorarse.

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Ahora volvamos al caso que aquí nos ocupa. Recordemos que el juicio penal del que deriva este amparo directo fue seguido por violación equiparada y que a la quejosa se le condenó en calidad de cómplice, en tanto fue quien acercó al niño víctima a sus ofensores.

Me parece importante dejar anotado también que aun cuando en la denuncia se dijo que el niño sufrió reiteradamente agresiones sexuales durante un periodo comprendido entre la fecha de su ingreso al centro escolar (mediados de agosto de 2006 hasta principios de noviembre del mismo año), el ejercicio de la acción penal fue por violación equiparada. Esto se traduce en que no era necesario que se demostrara en el juicio que el niño fue violado en una pluralidad de ocasiones -como pretendía desvirtuar la defensa-, ni era necesario que se demostrara con precisión la fecha en que la violación habría ocurrido, pues bastaría que se acreditara que fue violado en una ocasión para que se configurara el delito. Nótese que la sentencia reclamada sólo hace alusión y condena por una violación, y no por un concurso de delitos; sin que esto signifique prejuzgar si en otras ocasiones, posteriores o anteriores a la violación, el niño fue o no víctima de otro(s) delito(s) de orden sexual, como podría ser, por mencionar unos, abuso sexual, corrupción de menores o pornografía infantil (así acusó su madre).

Tampoco está de más señalar que muchos, casi todos, los argumentos de la defensa fueron tendentes a desvirtuar las consideraciones bajo las cuales la autoridad responsable tuvo por acreditado el cuerpo del delito (y no así directamente encaminados a desvirtuar su participación en los hechos), pese a que la aquí quejosa no se le atribuía el delito de violación equiparada como sujeto activo directo. En este voto no haré referencias a esos argumentos, pues elucidar si las lesiones que en la zona anal presentaba el niño tornaban imposible que hubiese sido penetrado por 2 sujetos (por aquello de que el niño señaló que había dos hombres cuándo eso sucedió); o si se eso se hizo con miembro viril y/o con un objeto; o si la penetración fue total, parcial o leve; todas esas son discusiones que ya perdieron relevancia pues la mayoría no ha discutido la sentencia condenatoria reclamada en la parte en que estableció que quedó probado el cuerpo del delito (nada se dijo acerca de ello en la sentencia de amparo); antes bien, lo dio por sentado al entrar directamente al análisis de la responsabilidad penal.

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Ahora bien, ¿cómo es que la quejosa resulta involucrada? La maestra ********** aparece desde la primera revelación que hace el niño a su madre acerca de qué es lo que le sucedió un determinado día en la escuela (el día que ante las quejas de dolor de su hijo se percató de las lesiones que tenía en la zona anal y del líquido blanquecino que ahí tenía). Desde sus primeras revelaciones la menciona como su maestra y la menciona por su nombre; y lo reitera cuando es entrevistado (ya en fase ministerial) por la psicóloga perito, ocasiones en la cuales vuelve a señalarla como quién que lo llevaba, contra su voluntad, con los sujetos que lo agredían.(4) Más adelante, el niño acude a "ampliar su declaración" para señalar a quiénes ya puede identificar por nombre como sus agresores, señalando nuevamente a la "maestra **********" y al profesor "**********" (de computación) y a "**********". Así, aun cuando el niño en sus primeras revelaciones no menciona por nombre a los hombres que le agredían, desde sus primeras revelaciones sí señaló a su maestra, y por su nombre, "**********" como quién lo llevaba con ellos.

En este sentido el dicho del niño es, sin duda, el elemento más importante con que se cuenta para este efecto. Se trata del dicho de un niño capaz de expresarse, que rindió un testimonio fiable y creíble, al que se le debió haber asignado un muy significativo valor probatorio; y que, adminiculado con otras circunstancias que resultaron probadas, acreditaban de modo pleno la complicidad de la maestra.

En efecto, si bien el testimonio del niño no fue obtenido ni registrado con todo el rigor metodológico que sugieren los protocolos utilizados en el derecho comparado para ello, como habría sido ideal; lo cierto es que, precaria y modestamente si se quiere, dicho testimonio sí fue obtenido siguiendo lo que en esencia se estipula en los mismos: a través y con la presencia de una psicóloga especializada, a través de técnicas de narración y expresión libre, guardándose registro escrito de sus reacciones, gestos y estadios emocionales y se valoró y asentó el grado de desarrollo cognitivo del niño y sus capacidades expresivas. El niño menciona variados detalles, de colores, del lugar; tiene reacciones emocionales muy específicas y consistentes cuando recuerda las agresiones de que fue objeto, a las personas que menciona, al describir lo que le pasaba; lo fue revelando por partes, poco a poco, en el curso del tiempo; lo narró esencialmente igual bajo diversas técnicas. Ciertamente, hay pequeños detalles en que no fue idéntica una declaración con otra, pero eso lejos de empañar la fiabilidad de su dicho, es fácilmente explicable como un proceso natural de la memoria cuando es forzada a recordar y narrar un mismo evento en pluralidad de ocasiones. Lo importante es que, en lo sustancial, su recuerdo y narración de las agresiones fueron libres y consistentes. Y es un hecho nada despreciable que la maestra, además de que fue un elemento constante desde sus primeras narraciones, le infunde miedo y angustia, emociones comprensibles y consecuentes con haber sufrido experiencias angustiantes y dolorosas con las que la asocia, culpa o responsabiliza.

Idealmente, ese testimonio y, en general, las entrevistas y evaluaciones de diagnóstico que previa o posterior a su rendición sostuvo con la psicóloga perito, tendrían que haber sido video grabadas para que, sin revictimizar al niño, pudieran ser a su vez sujeto de otros análisis periciales que corroboraran o confrontaran lo afirmado por la primera psicóloga; y para que arrojaran mayores elementos técnicos acerca de las características del niño y de la fiabilidad de su dicho. Pero el que no se hayan hecho las cosas con el rigor deseable no impide advertir, que el testimonio del niño -no el de su mamá, que aquí no se valora y que, curiosamente, es el que la defensa más controvierte- tiene notas que permiten considerarlo como un testimonio creíble y fiable, no manipulado ni fantasioso; emitido por un niño capaz y con plena conciencia de lo sucedido y de lo que reveló.

En este sentido, la Sala responsable no sólo tendría que haber apelado al peso superlativo que, en general, en el caso de delitos sexuales tiene el testimonio de la víctima; pero, especialmente, tendría que haber destacado el peso y valor probatorio tan significativo que ameritaba lo dicho por el menor, dadas las características que revestía;(5) debió haber hecho mención a la idoneidad de que se hubiesen introducido mecanismos de peritaje psicológico especializados para este tipo de causas; y debía haber dado elementos para explicar cómo es que lo dicho por el niño acerca de la participación de su maestra se corroboraba con las demás circunstancias probadas del caso, y que todo ello, en conjunto y adminiculado, llevaba a tener plenamente acreditada su participación. Véanse los siguientes detalles, todos desprendibles de las probanzas que obran en autos.

El niño se desenvolvía básicamente en dos ambientes: uno, su casa, que compartía con su mamá y abuelos;(6) y dos, la escuela, en la que era alumno de nuevo ingreso. El niño no presenta emociones negativas hacia su ambiente familiar; pero sí, y muy marcadas, hacia el ambiente escolar en el que se desenvolvía. Su otra maestra (la auxiliar de la quejosa) lo describió como un niño siempre callado, perfil especialmente vulnerable para este tipo de agresiones; y consecuente también con el perfil de un niño que sufre en su interior cuando está en un ambiente en el que se considera vulnerable. Se sabe que el niño fue agredido sexualmente, pues de eso quedaron evidencias en su cuerpo y en su psique. Conforme a lo anterior, particularmente sus emociones frente a uno y otro ambiente; no fue agredido en su entorno familiar, de modo que en el único otro entorno en que ello hubiera sido posible era en su entorno escolar.

Se sabe, por referencias de su mamá, que el niño dejó de querer ir a la escuela y según dan cuenta los controles de asistencia presentaba ausentismo con frecuencia. Se sabe por referencias de su abuelo, que era médico, y de su mamá, que enfermaba mucho desde que ingresó a esa escuela (agosto 2006); las listas de asistencia igualmente lo corroboran. Estas condiciones son propias de una persona que quiere mantenerse alejado de un ambiente en que vive experiencias negativas, y como reacciones postraumáticas.

Por el tipo de agresiones de que fue objeto, sus agresores tuvieron que haber sido adultos de sexo masculino, pues, al menos en una ocasión, dejaron huellas de semen y de acciones de fricción sobre su zona perianal. Y por el entorno en que sucedieron los hechos, tuvieron que ser sujetos que tenían acceso a las instalaciones escolares y que se podían mover en ese ambiente con toda naturalidad, sin levantar sospechas. Esto coincide con su señalamiento de que fue agredido en el interior del kínder, en o cerca de los lugares en que el niño menciona era llevado; coincide con que haya señalado a uno de los maestros (hombre) de dicho centro escolar como uno de sus agresores; y coincide también con el hecho de que el otro sujeto de sexo masculino que señaló también tenía acceso irrestricto al área escolar (sin ser maestro, por la relación afectiva que tenía con la Directora).

Estas agresiones, precisamente por sus características de comisión, tendrían que ocurrir en un lugar solitario dentro de las instalaciones escolares, o de menor visibilidad, lo que sucede justamente en el caso del gimnasio y en el caso del salón de cómputo, lugares a los que el niño refirió en su dicho que fue llevado, y que sí tienen muchas de las características que él refirió tenían. Más aún, pudiera ser que al niño lo hayan llevado de un lugar a otro donde finalmente ocurrió la agresión porque, dijo, le vendaban los ojos y porque su ubicación en el tiempo y espacio, tanto por su edad como por ese hecho, pudiera ser imprecisa. De modo que si el niño recuerda y refiere algunas características del gimnasio del kínder no necesariamente quiere decir que allí y solo allí ocurría todo; y si no fue allí o si al declarar incurrió en imprecisiones acerca de la descripción del lugar, estas son irrelevantes y no le restan credibilidad a su dicho, pues, recuérdese, se está valorando el dicho de un niño de 4 años. El lugar preciso en que al interior de la escuela la agresión se consumará no es un dato relevante para efectos de la existencia o no del delito, menos aún para la determinación de la responsabilidad penal de la aquí quejosa.

Ahora bien, el niño refiere que era llevado allí a la hora del recreo, pero como las dinámicas de la escuela para la hora del lonche parecerían contradecirlo,(7) la defensa ha insistido en que eso muestra que los hechos no sucedieron. Sin embargo no es así, así no debe ni puede ser valorado su dicho. Recuérdese que el espacio y el tiempo en un niño de 4 años no es igual concebido ni vivido ni registrado como en el adulto; de modo que si el niño refiere que era a la hora del recreo, no debe tomarse su dicho en esa estricta literalidad, sino debe entenderse que eso sucedía en algún momento durante el recreo o de alguna manera en la que él, en su mente, asociaba ese momento con la hora del recreo.

De hecho, si al niño se le hubiera llevado a esos lugares al inicio del recreo (como supone la defensa que tendría que haber sido o que dijo), precisamente por las rutinas establecidas para la salida al lonche, habría sido notorio, al menos frente a la maestra auxiliar del grupo, que el niño era sustraído del resto del grupo. Eso sería muy obvio y por eso poco probable. En cambio, lo que es más factible, y resulta consecuente con la forma de comisión de estos ilícitos y con el recuerdo que guarda el niño, que asocia lo ocurrido con la hora del recuerdo, es que en algún momento del recreo, entre la algarabía típica de esos espacios (y más en un kínder tan concurrido como este), no sería notorio que un solo niño fuere tomado por una de sus maestras para "encaminarlo" a otro espacio del mismo medio.

El niño dice que la maestra lo "agarraba" y en otras que le "mandaba"; la defensa ha dicho que tendría huellas en sus brazos de que era jaloneado o presionado para ello, y como no hay tales, que no es creíble su dicho. Igualmente, creo que olvidan que se trata del dicho de un niño de muy corta edad. Para un niño de esta edad, bastaría que un adulto, que para él representa una figura de autoridad (como su maestra de grupo), le diga que haga algo, para que el niño lo considere un deber y para que -jaloneado o no- se sienta obligado y forzado a ello; sin que sea necesario que ofrezca resistencia como muestra de su rechazo, menos aún en un niño de perfil callado, como el del que aquí se trata. Así, no era necesario que ejercieran sobre él, al encaminarlo, una fuerza física importante o notoria para las personas que hubiese alrededor para que el niño se sintiera obligado ni para que registrara en su memoria que fue llevado, contra su voluntad, a acudir con personas y a un sitio en el que no quería estar.

Por otra parte, es necesario notar que el sistema de monitoreo que las maestras declarantes (ofrecidas como testimonio de la defensa) dicen implementar durante los recreos del kínder no permitiría que un niño deambulara solo por ciertas aéreas de la escuela durante el recreo (menos aún durante horario de clases) si no es que eso fuera camuflajeado por la compañía de un adulto. Y también es sumamente improbable que el niño, sobre todo considerando su callada y tímida forma de ser en el ambiente escolar, haya llegado y entrado solo a un aula vacía, sin niños, distinta y lejana a la suya. Alguien lo tuvo que haber llevado o acercado, por invitación, por engaño, a la fuerza o de algún otro modo; sus agresores no iban a ir por él al área de esparcimiento para que todos pudieran ver cómo se lo llevaban a otro lado, menos aún a sacarlo de su salón. Y ese alguien que pusiera o acercara al niño tendría que ser alguien que lo conociera, tuviera contacto y cercanía con él, con quién se viera con naturalidad que el niño caminara.

En esta tesitura, hay que tomar en consideración que quienes lo tenían bajo su resguardo y cuidado eran sus dos maestras, la titular y la auxiliar, y eran ellas quiénes ejercían algún tipo de ascendencia o figura de autoridad más inmediata hacia él, dentro del centro escolar; con quienes sin suscitar sospechas el niño podía moverse por la escuela y a quienes el niño respondería ante la indicación de acompañarlas, amén de que él en su interior no lo quisiera.

Todo lo anterior cobra coherencia, se entiende y se hace posible mediando la participación de una de sus maestras; y, de entre ellas, el niño sólo señala a una, la maestra "**********", aquí quejosa. A su otra maestra, la auxiliar, el niño la conoce bien y de ninguna manera la involucra en los hechos. Y no hay nada en autos que pueda dar lugar siquiera a pensar que, más allá del afán de revelar una experiencia traumática y narrar cómo sucedió, el niño tuviera algún motivo para involucrarla.

La defensa ha manejado mucho el argumento de que el niño fue manipulado por su mamá para decir todo esto e involucrar a la quejosa. Su argumento carece de sostén. El dicho del niño, por las razones antes dichas, es creíble; y no hay nada en la forma en que lo expresó ni en lo que ha sido evidenciado, que permita pensar que se trató de una acusación manipulada por adultos cercanos a él. Las evidencias que hay acerca del entorno familiar en que vivía y las relaciones de afecto y confianza que tenía con su mamá y abuelos no arrojan ninguna evidencia de un insano ambiente o elemento familiar que lo hubiese manipulado para declarar o acusar falsamente a nadie.

A pesar de las afirmaciones que podrían antojarse exageradas o radicales de su madre, por lo demás comprensibles, no hay nada que permita sostener que el niño fue manipulado para declarar como lo hizo, ni para inventar que fue víctima de una agresión ni para inventar que sucedió en la escuela, ni para inventar falsas acusaciones. Para que eso hubiese sido así, tendrían que haberse conjurado tantas cosas como: que la mamá haya instruido al niño para inventar que fue agredido sexualmente; para hacerse el enfermo con tanta frecuencia y no ir a la escuela; que le haya instruido sobre cómo gesticular y sentirse cuando contara algo que no le había sucedido; que la mamá haya engañado a su padre, que es médico y la conoce y convive diariamente con ella y su nieto, colocando en la zona anal de su hijo una sustancia blanquecina que ella misma fábrica y que le profiriera acciones allí que dejen huellas de fricción; que el abuelo, médico, no pudiera a simple vista descartar que lo que vio en la zona anal de su nieto no tenía apariencia de semen ni de la lesión anal; que el segundo médico que intervino, al que se le lleva una muestra de semen, no pueda darse cuenta a simple vista que el semen es falso; que los psiquiatras que vieron al niño y a su familia no lo hubieran advertido. Son tantas cosas que en realidad es prácticamente improbable.

Y si además tomamos en consideración que cuando la mamá advierte lo que le ha sucedido a su hijo, decide guardarlo en secreto, no hacerlo público(8) y llevar a toda la familia (tíos, abuelos, etc.) a terapia psiquiátrica para que les orienten acerca de cómo enfrentar en secreto familiar la situación y acerca de cómo ayudar al niño; y si tomamos en cuenta que la denuncia sólo se hace hasta después de que la escuela "presiona" a la familia para que se retracte "públicamente" de algo que ni siquiera han hecho público ni a las autoridades ni ante la escuela; y que no tendrían ningún motivo para haberlo inventado ni para hacerle daño a la escuela o a la maestra; en realidad, la versión de la manipulación del niño no tiene el menor de los sustentos. S. del todo ante la fiabilidad de su dicho y el resto del contexto fáctico.

Lo que en autos quedó en evidencia de la relación que guarda el niño víctima con su madre no presenta información alguna que sugiera perversidad o desquiciamiento que puede moverla a manipular así a su hijo. La mamá podrá tener conflictos con el padre de su hijo y podrá tener problemas personales, pero ninguna evidencia advierto de que quisiera dañar a su hijo, inventándole un problema como este. Ha tratado, más bien, de ayudarlo, como ha creído mejor y de buscar que en su caso se haga justicia.

Para mí, el testimonio del niño víctima es fiable y, por eso y por tratarse de delitos de índole sexual, tiene un valor probatorio preponderante, cercano al pleno; y, adminiculado con las demás circunstancias probadas en autos, como a las que recién he hecho referencia, me llevan a la convicción de que se acredita plenamente la participación de la maestra quejosa en la realización de estos hechos delictuosos.

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Ahora bien, el derecho penal establece que la participación en forma de complicidad en la comisión de un delito requiere que medie dolo.

También este elemento está presente en la conducta de la aquí quejosa. En efecto, el dolo no necesariamente debe darse en términos de perseguir un específico resultado con una acción (u omisión); puede presentarse de otros modos, como lo es en la modalidad que la doctrina ha venido a referir como dolo eventual,(9) que, en pocas palabras, se presenta cuando no se persigue un resultado típico específico y tampoco se prevé como seguro, pero se asume en la voluntad la eventualidad de que éste pudiera ocurrir.

La maestra "**********", al "poner" al niño, realizó una conducta a sabiendas de la posible producción de un hecho ilícito (la agresión sexual del menor). En efecto, su larga experiencia como maestra y con niños permite establecer que conoce las condiciones propicias para una agresión de este tipo; de modo que precisamente su perfil y experiencia, elementos probados en autos, permiten colegir, sin margen de duda, que ella estaba consciente de que la entrega, el acercamiento a otro lugar, la puesta a disposición del niño en un lugar (o como se le quiera llamar) y con un sujeto de sexo masculino con el que el niño no tenía ninguna razón académica para estar, menos aún a solas, no era lícito y antes bien generaba condiciones de vulnerabilidad sexual para la criatura.

Así, aun cuando pudiera ser que la aquí quejosa no tenía conocimiento específico de qué conducta en específico sucedería una vez que "ponía" al niño, conocía, sabía y asumía que estaba colocando al niño en un contexto propicio y propio de la ilicitud; y que si bien quizá no tenía la certeza plena de si los actos se lograrían ejecutar, un examen de su conducta a la luz de su perfil y experiencia, permite concluir que sabía y aceptaba la eventual causación del daño (dolo eventual). Y justamente por eso resulta legal considerarla cómplice de este del delito.

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Los derechos de los niños tutelados en el artículo 4º, la protección de su vida, su integridad física y psicológica; y su derecho a la justicia, completa y expedita, obligan a reconocérseles un particular estatuto en tanto víctimas de delitos sexuales. Cuando se registra y valida adecuadamente el testimonio infantil, se generan las condiciones normativas necesarias y exigibles para la punición de conductas ilícitas que les afectan. Mas si al momento de la valoración probatoria en sede judicial no se toman en cuenta las particularidades que distinguen y que amerita el testimonio infantil, este segmento de la población, de por sí vulnerable, se torna aún más endeble, porque se abre paso a la impunidad y la impunidad incentiva la repetición del delito y afecta también a la sociedad entera porque la hace convivir con la criminalidad.

Y esto no es poner el interés superior de la infancia por encima del debido proceso ni de la presunción de inocencia, como quiere hacer ver la mayoría en la sentencia. Esto no corre siquiera por ese carril. Tiene que ver, más bien, con generar las condiciones procesales y valorativas adecuadas para hacer efectivos los derechos procesales de los niños y generar condiciones jurídicas adecuadas para hacer posible su acceso a la justicia; condiciones que en ningún momento desconocen los derechos humanos de los procesados, pues estos no son en ningún modo limitados ni negados cuando se propugna por una valoración y ponderación diferenciada del testimonio infantil.

En recientes precedentes de la Primera Sala, voté por que reconociéramos el importante lugar que en los derechos de los procesados tiene el debido proceso, la licitud con que deben obtenerse las pruebas y la valoración que de las mismas hagan los juzgadores; en casos tan conocidos como el de Acteal o el de las indígenas de Querétaro. Quiero hacer énfasis en que reitero lo que sostuve al votar esos criterios, pero que estoy convencido de que en este juicio en particular, a diferencia de esos precedentes, esos derechos no fueron violentados.

No desconozco que la investigación ministerial que dio lugar a este juicio penal pudo ser mucho mejor y que pudo haber arrojado evidencias más contundentes acerca de lo sucedido. Pero que las pruebas no sean las mejores o que sean mejorables no conlleva ni su ilicitud ni quiere decir que sean insuficientes; como tampoco ignoro que la sentencia reclamada pudo haber sido mucho mejor motivada. Pero estas deficiencias no impiden advertir que aquí ocurrió un delito y que la quejosa cooperó en su comisión.

Por todo lo anterior, voté por negar el amparo solicitado.

MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA

Mhc

En términos de lo previsto en el artículo 3º, fracción II y III, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. Entre los instrumentos vinculantes que, para el caso, resultan relevantes se encuentran la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, así como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Por otro lado, el instrumento de soft law más importante son las "Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos", adoptadas mediante resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la ONU.

2. Cfr. "Manual de Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas", UNODC, en cooperación con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Oficina Internacional de los Derechos del Niño.

3. Más específicamente, los artículos 8, 19 y 20 de las Directrices mencionadas establecen una presunción de capacidad de los niños, independientemente de su edad, de intervenir en los procesos judiciales; además de la presunción de capacidad, la fiabilidad del dicho de los menores debe ser especialmente evaluada y considerada antes del dictado de todas resoluciones judiciales que los involucren. También imponen deberes específicos tanto a las autoridades, como a los abogados defensores, para propiciar la participación de los niños en el proceso, como presentar dibujos al menor para que este pueda transmitir como se siente y permitir que los niños se expresen mediante diarios, poesía o trabajos artísticos.

4. "...mi maestra *********, a la hora del recreo me mandaba a clases de computación, me agarraba de mi mano, SE CERTIFICA Y DA FE que en estos momentos el menor, se agarra su muñeca izquierda, enseguida dice: me jalaba, me llevaba hasta un cuarto de arriba, donde había un "brincolin", camas de color verde, azul y rojo y pelotitas de colores, ahí estaban los dos malos, uno era pelón y el otro tenía pelo..."

5. Si bien la Sala responsable afirmó de manera un tanto genérica que la declaración de las víctimas de delitos sexuales debe valorarse con singular peso, atendiendo a las circunstancias fácticas en las que dichos ilícitos son llevados a cabo, sí específico que, en el caso, la declaración del menor tenía un peso significativo y, aun cuando no lo haya hecho depender de la particularidad de los mecanismos de peritaje (sin dejar de lado que sí se refirió particularmente a la "mecánica con muñecos" utilizada en la declaración ministerial del menor), lo motivó de la siguiente manera al adminicular la declaración del menor con los diversos elementos probatorios que obran en la causa: "...debe hacerse notar, enfáticamente, que en el caso el sujeto pasivo es un menor que en la época de los hechos contaba con cuatro años de edad, y en esa virtud es de tomarse en consideración que atendiendo a las declaraciones vertidas por el menor ofendido y a la circunstancia en que se cometieron los hechos de los cuales fue objeto, estimamos que dicho menor, como se ha dicho con anterioridad, se conduce con verdad al relatar dichos hechos pues resulta incuestionable que un menor de la edad que presenta el pasivo difícilmente puede ser aleccionado para reproducir y narrar los hechos realizados en su persona, consecuentemente los Tribunales tienen la obligación de atender al interés superior del niño que en el caso lo es la protección de su persona en todos sus aspectos, tanto psíquicos como somáticos pues así lo exige la normatividad interna como es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados Internacionales, entre ellos la Convención Sobre los Derechos del Niño, entendiendo como interés superior del niño el desarrollo de éste, en todas sus facetas, y en el ejercicio de sus derechos fundamentales...".

6. El padre del niño no figura en estos hechos, más que en lo relativo a los conflictos judiciales que tuvo con la mamá en otras épocas, respecto de pensión alimenticia, régimen de visitas y otros semejantes; pero no aparece en los testimonios que dan cuenta de la vida diaria del niño.

7. Por aquello de que todos los niños del grupo salían al mismo tiempo juntos del salón hacia el lugar donde tomaban sus alimentos, acompañados por la maestra y la auxiliar.

8. Esa afirmación consta en la denuncia presentada por la madre, en la declaración ministerial del abuelo y en la declaración, también ministerial, del médico psiquiatra al que acudió la familia para recibir tratamiento; este último textualmente manifiesta: "...a finales de abril del presente año me informa el doctor **********, que había sido visitado por la Directora del Instituto ********** **********, con motivo de que ella solicitaba una disculpa y aclaración por parte de la Señora **********, al Consejo de la escuela, por la situaciones que habían pasado; dentro de las recomendaciones que yo había hecho para el trato del menor por parte de la familia, era la discrecionalidad y el que no se sometiera a situaciones de tensión, porque si no se iba a consolidar el trauma, pero dadas las circunstancias en que ya se había perdido esta situación de discreción, la familia decidió interponer la denuncia del caso..."

9. Cabe señalar que la hipótesis normativa de configuración del dolo eventual no requiere estar prevista en la legislación penal aplicable para que dicha figura se actualice. Tanto la doctrina, como la jurisprudencia han aceptado que tanto el dolo directo, como el eventual se encuentran lógicamente dentro de la definición normativa del dolo. Véase el criterio que ha sostenido la Primera Sala de esta Suprema Corte en la tesis 1a.CV/2005 de rubro: DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL. DIFERENCIAS. Visible en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., marzo de 2006, p.207.