XIX. ¿Existe el neoconstitucionalismo?
| Autor | Mauro Barberis |
| Páginas | 455-478 |
455
XIX
¿EXISTE EL NEOCONSTITUCIONALISMO?
Mauro BARBERIS*
This is the old Platonic riddle of nonbeing.
Nonbeing must in some sense be, otherwise what
is it that there is not? W. V. Quine, On What
There Is.
SUMARIO: I. Premisa. II. Metodología: el neoconstitucionalismo, después
de todo, existe. III. Metateoría: una reconstrucción del neoconstitucionalismo.
IV. Una crítica iuspositivista del neoconstitucionalismo. V. Conclusión.
I. PREMISA
Después de tanta discusión en Italia, en España y en América Latina, era
inevitable que sucediese: alguien, tarde o temprano, tenía que preguntarse si
el neoconstitucionalismo existe. Tal labor fue asumida por mi maestro y amigo
Riccardo Gustini: para él, “neoconstitucionalismo” no indica “una alguna
tesis propiamente teórica reconocible y susceptible de discusión”, sino “una
acumulación […] de actitudes axiológicas y de tesis normativas1”. A decir
verdad, en el mismo trabajo Riccardo no se limita a estas desaprobaciones;
al contrario, individualiza dos o tres tesis teóricas del neoconstitucionalismo,
* Publicado originalmente como “Esiste il neocostituzionalismo?” en Analisi e diritto, 2011,
pp. 11-30, Traducción de Piero Gentilli-Maiteri, revisada por Jorge Luis Fabra Zamora, con
la autorización del Profesor Barberis.
1
Así Riccardo Guastini, “A proposito di neo-costituzionalismo”, Teoria politica, nueva serie,
vol. 1, 2011, que cita adhesivamente consideraciones analógas de Francisco Laporta, tratadas
por Manuel Atienza Atienza, F. Laporta, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo
entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, Isonomía, vol. 27, 2007, pp. 7-28: texto a partir del
cual nace una larga discusión entre el propio Atienza y Pierluigi Chiassoni, ahora publicada
como “Debate sobre el positivismo jurídico”, Analisi e diritto, 2010, pp. 285-331.
456 MAURO BARBERIS
y las critica ampliamente: la conexión entre Derecho y moral, la diferencia
entre principios y reglas, la aplicación de los principios para la ponderación y
de las reglas para la subsunción.
Como corresponsable de la génesis del neoconstitucionalismo junto con
Sussana Pozzolo y Paolo Comanducci2, debería buscar defenderlo; pero me
encuentro tentado a abandonarlo a su suerte, por al menos dos razones. Al
fin, habíamos inventado el neoconstitucionalismo sobre todo para criticarlo;
y es bastante paradójico que, hoy, un número creciente de estudiosos de los
países “latinos” del Viejo y Nuevo continente se identifiquen bajo esta du-
bitativa etiqueta, desconocida en otros países3. Pero después, y sobre todo,
las dudas de Guastini son del todo fundadas, en particular, si el “neoconsti-
tucionalismo” continuara siendo definido como lo habíamos definido hasta
ahora podría tratarse en verdad de un concepto vacío, de una teoría jamás
sostenida por ningún autor de carne y hueso, o peor aún, de un concepto
mal formado, que se contradice sin ninguna definición.
En las secciones centrales de este trabajo quisiera afrontar tres proble-
mas que implícita o explícitamente salen a la luz por la provocación de
Guastini. Antes que nada, un problema metodológico: ¿qué autoriza a ha-
blar de diversas tesis sostenidas por autores diferentes bajo varias etiquetas
en términos de una (nueva) teoría del Derecho? Después, un problema me-
ta-teórico: admitiendo después de todo la existencia del neoconstituciona-
lismo, ¿cómo conviene definirlo y reconstruirlo? Por último, problemas teó-
ricos: ¿el neoconstitucionalismo representa una alternativa teórica plausible
al positivismo jurídico? Para eliminar todo suspenso a la cuestión, anticipo
mis conclusiones; no sólo el neoconstitucionalismo existe, sino que los ius-
positivistas como Guastini deberían tomarlo muy en serio: como de hecho
lo hacen ya, sin admitirlo.
2
Cfr. Sussana Pozzolo, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación
constitucional,” en Doxa, vol. 21, 1998, pp. 339-353, para la acuñación del vocablo; Mauro
Barberis, Filosofia del diritto. Un’introduzione teorica [2003], Torino, Giappichelli, 2008, pp. 29-
37, para una primera definición; Paolo Comanducci, Constitución y teoría del derecho, México,
Fontamara, 2007, especialmente p. 74, n. 2, para una primera problematización.
3
En rigor, ni siquiera en los países latinos se habla ampliamente de neoconstituciona-
lismo; en castellano se habla de constitucionalismo, que sin embargo indica también una
tradición filosófico-política antiquísima, mientras que se utiliza aquella expresión para refe-
rirse a una teoría del derecho contemporánea. Existe también quien, como Luigi Ferrajoli,
se entera del neoconstitucionalismo diez años después y rechaza la expresión, en vez de
simplemente negar que él es un neoconstitucionalista: cfr. Ferrajoli., “Constitucionalismo
principialista y constitucionalismo garantista”, en este volumen.
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