Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 251/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y DE TRABAJO DEL OCTAVO CIRCUITO, EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL SÉPTIMO CIRCUITO, ACTUALMENTE PRIMERO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SÉPTIMO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo 5/2001, dictado por el Pleno de este Alto Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, en virtud de que el tema de la contradicción de tesis corresponde a la materia de trabajo en cuyo conocimiento está especializada esta Segunda Sala.

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, en razón de que fue formulada por los Magistrados integrantes del Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito, que es uno de los Tribunales Colegiados que emitieron los criterios que se denuncian como opositores.

TERCERO. El Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito, al resolver el amparo directo ********** promovido por **********, en sesión de diecisiete de junio de dos mil diez, en lo que interesa a la presente contradicción, sostuvo:

"SEXTO. Es fundado uno de los conceptos de violación y suficiente para otorgar el amparo solicitado. Antes de estudiar los conceptos de violación, es preciso relatar los principales antecedentes del presente asunto, que se advierten del expediente **********, del índice de la Junta responsable, de eficacia probatoria plena conforme a los artículos 129 y 202, ambos del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicados supletoriamente al juicio de garantías, en términos del artículo 2o. de la Ley de Amparo. El veinticuatro de junio de dos mil ocho, la Junta Especial Número Veinticinco de la Federal de Conciliación y Arbitraje, con sede en esta ciudad, admitió a trámite la demanda promovida por **********, por su propio derecho, contra el Instituto Mexicano del Seguro Social, de quien reclamó el pago de las siguientes prestaciones: ‘Prestaciones A). El otorgamiento de una pensión de viudez, en términos de los artículos 92 fracción III, 151, 152, 153, 155 y 167 de la Ley del Seguro Social en vigor hasta el año de 1997 y artículos 127, 130, 131 y demás relativos de la Ley del Seguro Social vigente. B) El pago que resulte a mi favor por concepto de la pensión de viudez en un 90% desde el 03 de agosto del 2007, fecha en que falleció mi concubino el C. **********, en términos de los artículos 131, 133 y demás relativos de la Ley del Seguro Social. C) Se reclama así mismo el otorgamiento y pago de los incrementos concedidos por la demandada a la pensión de viudez que se hubiesen generado dentro del tiempo en que determine el estado de viudez y la fecha en que se les otorgue. E) El otorgamiento y pago del aguinaldo anual equivalente a 30 días correspondiente al año 2007 y demás que se sigan generando, en términos del artículo 142 de la Ley del Seguro Social. F) El otorgamiento de la asistencia médica y demás prestaciones en especie con motivo de la pensión de viudez a que tengo derecho.’. Fundó su demanda en el hecho de que desde el año dos mil vivió en concubinato con **********, con quien procreó a la menor **********, nacida el **********, dependiendo ambas de su concubino hasta que éste falleció -el tres de agosto de dos mil siete- por lo que solicitó al Instituto Mexicano del Seguro Social la pensión de viudez que le corresponde, negándosela éste. El veintisiete de agosto del dos mil ocho, durante la celebración de la audiencia de conciliación, demanda y excepciones, ofrecimiento y admisión de pruebas, la actora ratificó su escrito de demanda, el demandado dio contestación a la misma, oponiendo diversas excepciones y ambas partes ofrecieron pruebas. El Instituto Mexicano del Seguro Social se excepcionó señalando que la ahora quejosa no cumplía con los requisitos del artículo 152 de la Ley del Seguro Social derogada, toda vez que la ahora quejosa no vivió cinco años en concubinato con el extinto trabajador, ni éste se encontraba libre de matrimonio durante los cinco años previos a su fallecimiento, toda vez que permaneció unido en matrimonio con una tercera persona hasta el veintitrés de agosto de dos mil seis y falleció el tres de agosto de dos mil siete. Seguido el procedimiento laboral por sus etapas procesales, el nueve de marzo de dos mil diez, la Junta del conocimiento dictó el laudo respectivo, en los términos siguientes: ‘Primero: La actora **********, no acreditó sus acciones y el Instituto Mexicano del Seguro Social, sí justificó sus excepciones y defensas, en consecuencia. Segundo: Se absuelve al Instituto Mexicano del Seguro Social, del otorgamiento de una pensión de viudez, el pago de la citada pensión, del otorgamiento y pago de los incrementos, del pago del aguinaldo anual y del otorgamiento de la asistencia médica y demás prestaciones en especie, reclamadas por la actora en los incisos a), b), c), e), y f), del capítulo respectivo de la demanda, por las razones y fundamentos de derecho señalados en el último considerando de fondo de la presente resolución ...’. Para resolver en ese sentido, la Junta responsable invocó como razones principales, que no se cumplían los supuestos del artículo 130 de la Ley del Seguro Social para otorgar la pensión de viudez reclamada por quien ahora acude al amparo, ya que con el acta de divorcio entre ********** y **********, expedida por el oficial **********, con residencia en **********, de fecha veintiséis de febrero de dos mil siete (a foja 51), se acreditó que éstos estuvieron unidos en matrimonio hasta el veintitrés de agosto de dos mil seis, por lo que el extinto **********, no estaba libre de matrimonio en el tiempo que la ahora quejosa afirmó que vivió en concubinato con él, y que si éste falleció el tres de agosto de dos mil siete, vivió libre de matrimonio menos de un año. La responsable consideró, que aun cuando con diversas documentales aportadas por la ahora quejosa, principalmente con la resolución número ********** de fecha catorce de febrero de dos mil ocho, se acreditó que la menor ********** era hija del extinto trabajador, y que el Instituto Mexicano del Seguro Social le otorgó una pensión de orfandad al cumplir con los requisitos que exige la ley de ese instituto, esto no significaba que procediera otorgarle la pensión de viudez a la madre de esa menor. El tribunal del trabajo estimó también que la documental consistente en el laudo de seis de noviembre de dos mil siete, dictado en el expediente ********** del índice de esa Junta, únicamente acreditaba que se les declaró beneficiarias del extinto trabajador a la ahora quejosa por sí y en representación de la referida menor, pero no demostraba el carácter de concubina de quien ahora al amparo (sic), por el término de cinco años que exige el aludido artículo 130, aun cuando de dicha unión haya nacido la mencionada menor, toda vez que el precepto de referencia señala que se puede otorgar la pensión de viudez a la mujer con quien el trabajador haya procreado hijos, pero es necesario que ambos hayan permanecido libres de matrimonio, agregando la responsable que aun cuando en la documental consistente en la investigación a que se refiere el artículo 503 de la Ley Federal del Trabajo, para dar trámite a una declaración de beneficiarios, los testigos declararon conocer al extinto trabajador y que dependían económicamente del mismo la ahora quejosa y su menor hija **********, lo cierto era que esa documental no destruía el hecho contenido en el acta de divorcio entre ********** y **********, esto es, que estuvieron unidos en matrimonio hasta el veintitrés de agosto de dos mil seis. En apoyo de los anteriores razonamientos la Junta invocó la tesis que se identifica con el rubro: ‘PENSIÓN POR VIUDEZ EN FAVOR DE LA CONCUBINA. ES IMPROCEDENTE SU OTORGAMIENTO AUN CUANDO HAYA TENIDO HIJOS CON EL ASEGURADO, NACIDOS CUANDO ÉSTE SE ENCONTRABA CASADO Y A SU FALLECIMIENTO ESTABA LIBRE DE MATRIMONIO.’. Inconforme con la determinación anterior, la actora promovió amparo directo contra el laudo antes indicado, que por ello resulta ser el acto reclamado en este juicio de amparo. Ahora bien, en los conceptos de violación la quejosa afirma que el laudo combatido viola en su perjuicio las garantías individuales contenidas en los artículos 14 y 16 constitucionales, y los artículos 840, 841 y 842 de la Ley Federal del Trabajo, ya que no fue dictado a verdad sabida y buena fe guardada ni apreciando los hechos en conciencia, ya que ilegalmente le negó valor y eficacia probatoria a las pruebas ofrecidas por la quejosa para acreditar la procedencia de la pensión de viudez reclamada y las prestaciones accesorias a ésta. La quejosa sostiene que la Junta responsable resolvió que el extinto **********, no se encontraba libre de matrimonio en el tiempo que vivió en concubinato con la propia impetrante, ni que esa unión fue por cinco años, por lo cual consideró que no se cumplieron los supuestos del artículo 130 de la Ley del Seguro Social y consecuentemente, determinó que la ahora quejosa no tiene derecho a una pensión de viudez, aun cuando de dicha unión haya nacido la menor **********, toda vez que en su concepto el precepto de referencia señala que se pueda otorgar la pensión de viudez, sólo a la mujer con quien se hayan procreado hijos, siempre que ambos concubinos hayan permanecido libres de matrimonio, y en el presente caso el extinto ********** estuvo unido en matrimonio con **********, hasta el veintitrés de agosto del dos mil seis. La impetrante aduce, que el citado artículo 130 establece dos supuestos, consistentes en: a) Que hubiese vivido como si fuera cónyuge del finado durante los cinco años que precedieron a su muerte; y, b) Que hubiese tenido hijos de aquél, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Por lo anterior, la quejosa sostiene que en la segunda hipótesis no se exige la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador, sino que puede ser cualquier tiempo, siempre que se hayan procreado hijos de esa unión, y que tampoco es necesario que esos hijos nazcan durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión ‘con la que hubiera tenido hijos’, es escueta y tajante, además de que ese precepto puntualiza que ambos deben permanecer libres de matrimonio durante el concubinato, ya que es requisito indispensable que no exista cónyuge supérstite al momento de fallecer el asegurado, para no afectar la estabilidad familiar contraponiendo el derecho de la esposa al de la concubina. En apoyo a esos motivos de disenso, la quejosa invoca la tesis de rubro: ‘PENSIÓN DE VIUDEZ. PARA TENER DERECHO A ELLA BASTA CON QUE LA VIUDA PRUEBE HABER TENIDO HIJOS CON EL ASEGURADO O PENSIONADO (INTERPRETACIÓN DEL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 132 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL). De la interpretación sistemática del último párrafo del artículo 132 de la Ley del Seguro Social y acorde, además, con el espíritu de la normatividad de la seguridad social que regula, se concluye que las limitaciones previstas en sus tres fracciones, para gozar del derecho a la pensión de viudez, no regirán cuando, al morir el asegurado o pensionado, la viuda compruebe haber tenido hijos con aquél, y la exigencia para la configuración de esa hipótesis es probar haberlos tenido, sin prever la observancia de otros requisitos o condicionantes como, por ejemplo, que se hayan tenido durante la vigencia del vínculo matrimonial o antes, pero bajo un régimen reconocido por la ley, como el concubinato, pues si dicho numeral no hace distinción o exigencia expresa en ese aspecto, no le es dable hacerlo al juzgador.’. Le asiste la razón a la quejosa por lo siguiente: En efecto, el artículo 130 de la Ley del Seguro Social vigente a la letra dice: ‘Artículo 130. Tendrá derecho a la pensión de viudez la que fue esposa del asegurado o pensionado por invalidez. A falta de esposa, tendrá derecho a recibir la pensión, la mujer con quien el asegurado o pensionado por invalidez vivió como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el asegurado o pensionado por invalidez tenía varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a recibir la pensión.’. Del análisis del precepto transcrito se desprende que una mujer puede tener derecho a una pensión por viudez como concubina del trabajador fallecido, si está en alguno de los siguientes supuestos: a) Que hubiere vivido con el finado como si fuese su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte; o, b) Que hubiese tenido hijos de aquél, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Ahora bien, la segunda hipótesis no exige para su actualización la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador asegurado o pensionado, sino que puede ser cualquier tiempo, ya que los requisitos exigidos en este supuesto, son, únicamente, que hubiesen procreado hijos de esa unión, sin que sea necesario que nazcan durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión ‘con la que hubiera tenido hijos’, es tajante al establecer que basta con que la concubina haya procreado hijos con el asegurado, sin que sea necesario que éstos nazcan durante el concubinato; sin que esa hipótesis señale la exigencia de una convivencia mínima de cinco años entre los concubinos, pues, no tendría razón de ser el primer supuesto del transcrito precepto, ya que éste únicamente señala como requisito para que la concubina tenga derecho a la pensión por viudez, la existencia de ese concubinato durante ese tiempo mínimo, sin exigir la procreación de hijos. Así las cosas, la Junta del conocimiento resolvió incorrectamente que para acreditar el derecho a la pensión por viudez, la quejosa debió acreditar además, haber procreado hijos con el extinto trabajador, que cohabitó durante cinco años con éste, libre de matrimonio, pues con tal proceder la responsable integró ambas hipótesis del multicitado artículo 130 de la Ley del Seguro Social vigente. Para sustentar lo expuesto se comparte la tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito, publicada con el número VII.1o.A.T.32 L, en la página 896, T.X., febrero de 2002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que a la letra dice: ‘PENSIÓN DE VIUDEZ. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 130 DE LA VIGENTE LEY DEL SEGURO SOCIAL.’ (la transcribe). Por las anteriores razones, no se comparte la tesis del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito, que invoca la responsable, que se identifica con el rubro: ‘PENSIÓN POR VIUDEZ EN FAVOR DE LA CONCUBINA. ES IMPROCEDENTE SU OTORGAMIENTO AUN CUANDO HAYA TENIDO HIJOS CON EL ASEGURADO, NACIDOS CUANDO ÉSTE SE ENCONTRABA CASADO Y A SU FALLECIMIENTO ESTABA LIBRE DE MATRIMONIO.’, porque debe considerarse que si al momento de fallecer el asegurado estaba libre de matrimonio y cohabitaba con la concubina, ésta tiene derecho a la pensión por viudez, independientemente de que hayan procreado hijos antes del concubinato, pues en ese momento ya no existe esposa que oponga su derecho al de la concubina; en consecuencia, deberá procederse a denunciar la contradicción de tesis ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tampoco es aplicable la tesis que invoca la responsable, del rubro: ‘PENSIÓN DE VIUDEZ. ES IMPROCEDENTE SU OTORGAMIENTO SI SE DEMUESTRA QUE EL ASEGURADO ESTUVO CASADO DURANTE EL TIEMPO EN QUE VIVIÓ CON LA MUJER QUE LA RECLAMA.’, porque se refiere al supuesto de que haya existido un vínculo matrimonial entre el asegurado y una tercera persona, y que éste permaneció vigente hasta el fallecimiento de aquél. Así las cosas, la Junta responsable debió resolver que respecto a la quejosa, como concubina del asegurado, se actualizó el segundo supuesto establecido en el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, para tener derecho a una pensión por viudez, toda vez que la mencionada autoridad tuvo por demostrado que al momento de fallecer el asegurado estaba libre de matrimonio, lo que se acreditó con el acta de divorcio entre ********** y ********** de fecha veintiséis de febrero de dos mil siete; que la quejosa y el asegurado procrearon a la menor **********, lo que se acreditó con el acta de nacimiento de esta última; y que al momento de morir, el asegurado cohabitaba con la quejosa como si fueran marido y mujer, de acuerdo a la documental consistente en la investigación a que se refiere el artículo 503 de la Ley Federal del Trabajo, en la que los testigos declararon conocer al extinto trabajador y que dependían económicamente del mismo la ahora quejosa y su menor hija **********. Por lo tanto, procede conceder el amparo solicitado, para el efecto de que la Junta responsable deje insubsistente el laudo reclamado y en su lugar dicte otro en el que, siguiendo los lineamientos precisados en esta ejecutoria, declare que la actora laboral tiene derecho a la pensión de viudez que demandó, en su carácter de concubina del fallecido trabajador asegurado, y resuelva con plenitud de jurisdicción respecto de las demás prestaciones reclamadas en el libelo laboral."

CUARTO. El Tribunal Colegiado denunciante comparte el criterio del entonces Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito, actual Primero en Materia Administrativa del Séptimo Circuito, el cual al resolver el amparo directo ********** promovido por **********, en sesión de dieciocho de octubre de dos mil uno, en lo que interesa a la presente contradicción, sostuvo:

"CUARTO. Leídos los conceptos de violación antes transcritos, y suplida en lo conducente la queja deficiente en términos de lo dispuesto por el artículo 76 Bis, fracción IV, de la Ley de Amparo, este órgano colegiado llega a la conclusión de que debe concederse la protección constitucional solicitada, atento a lo que se pasa a exponer. En principio, para una mejor comprensión del asunto, es pertinente relatar que la ahora quejosa **********, por conducto de sus entonces apoderados ********** y **********, ante la Junta Especial Número Cincuenta y Cuatro de la Federal de Conciliación y Arbitraje, residente en **********, Veracruz, demandó del Instituto Mexicano del Seguro Social, el pago y otorgamiento de una pensión de viudez, en su carácter de concubina del finado trabajador **********, ‘en términos de los artículos 92 fracciones III, 151, 152, 153, 155 y 167 del Ley del Seguro Social en vigor hasta el año de 1997, en concatenación con los artículos 130, 131, 133 y tercero transitorio de la Ley del Seguro Social en vigor, de manera vitalicia, con los respectivos aumentos establecidos a las pensiones otorgados por ley, o en su caso, a la que tenga a bien señalar esta H. Junta con base a lo expuesto en el presente escrito, misma que deberá otorgarse a partir del 12 de febrero del presente año, debiendo consistir esta en el 90% de la pensión de invalidez que le hubiera correspondido al asegurado (**********), sirviendo de base para calcular la presente prestación el salario diario promedio de **********." (foja 1 del sumario), así como el pago de otras prestaciones derivadas de aquélla, exponiendo como hechos justificativos de sus pretensiones, que vivió con el indicado finado ‘más de 18 años’, tiempo durante el cual procrearon cuatro hijos de nombres **********, **********, ********** y **********, todos de apellidos **********; que con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y seis, ‘el C. ********** inscribió ante la propia demandada a la hoy actora en su carácter de concubina, e incluso la propia demandada IMSS dentro del aviso de inscripción o baja de beneficiario, que ostenta el sello de recibido, acepta y reconoce que la hoy actora cumple con los requisitos ordenados por el artículo 92 fracción III de la Ley del Seguro Social en vigor en aquella época’ (foja 2 del juicio laboral), y que con posterioridad al fallecimiento del mencionado **********, ocurrido el doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, la referida institución de seguridad social emitió la resolución número **********, al través de la cual otorgó a sus precitados hijos una pensión de orfandad, negándole a ella la pensión de viudez que solicitó, determinación esta última contra la que interpuso recurso administrativo de inconformidad, el cual se le desechó. Por otra parte, el instituto demandado, al contestar el libelo laboral, se excepcionó argumentando, medularmente, que la aludida ********** no cumple con los requisitos que para la procedencia de la pensión que reclama establece el artículo 130 de la Ley del Seguro Social en vigor, cuyo correlativo en la anterior es el numeral 152, porque no vivió con el trabajador fallecido durante los cinco años que procedieron a su muerte, estando libres de matrimonio, ya que aquél fue casado con **********, de la que se divorció el diecinueve de enero de mil novecientos noventa y seis, esto es, dos años antes de su muerte, hecho que acreditó con copia certificada del acta de divorcio número ********** (fojas ********** del juicio laboral). Así mismo, para acreditar los elementos de su acción la promovente ofreció, entre otros medios de convicción, las documentales consistentes en copia certificada del laudo dictado en el expediente laboral **********, mediante el cual se le declaró conjuntamente con sus hijos antes aludidos, y **********, también hijo del trabajador de que se habla, legítimos beneficiarios ‘... con derecho a percibir las prestaciones que correspondan por el fallecimiento del trabajador **********,’ y se condenó a la empresa demandada en ese juicio, ‘**********’, al pago de las prestaciones señaladas en el decisorio tercero de dicho laudo (fojas 45 a 52), copia fotostática simple de la ‘carta testamentaria’ suscrita por el hoy finado en papel membretado del sindicato de la mencionada empresa, en la que éste la designó como su beneficiaria al igual que sus hijos, para que a su fallecimiento ‘... sean tomados en cuenta y se les entregue la ayuda económica que se estipula en la cláusula correspondiente ...’ (fojas 53 del juicio laboral), copia fotostática del aviso de inscripción o baja de beneficiarios ante el instituto demandado, suscrito también por el fallecido trabajador, recepcionado (sic) el seis de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el que señala a la actora como su beneficiaria y se menciona, además, que se dio de baja a la ‘anterior esposa con fecha 21/02/96 por presentar acta de divorcio número **********.’ (fojas 54 del expediente laboral), así como el informe rendido por el Juez Cuarto de primera instancia, residente en la mencionada ciudad de **********, al presidente de la Junta del conocimiento el veinte de septiembre del dos mil, en el sentido de que en el expediente número **********, relativo a la sucesión intestamentaria a bienes del repetido **********, se declararon como legítimos herederos de éste a ‘**********, así como a los menores **********, **********, ********** y ********** de apellidos **********, hijos del de cujus **********, así como a la concubina **********.’ (fojas 101), pruebas, todas ellas, a las que la Junta en su laudo les concedió valor, pero no eficacia para acreditar la procedencia de la pensión de viudez reclamada y, por consiguiente, la de las prestaciones accesorias también demandadas, en términos del invocado artículo 130 de la vigente Ley del Seguro Social, en razón de que ‘... por haber estado casado el asegurado plurimencionado durante la cohabitación con la actora no se da la figura del concubinato como está prevista por los artículos 152 de la anterior Ley del Seguro Social y 130 de la vigente, consecuentemente la actora no tiene derecho a que se le pague una pensión de viudez, sin que sea óbice para ello que los menores hijos del asegurado perciban una de orfandad.’ (fojas 111 de juicio laboral). Ahora bien, el precitado artículo 130 dice: ‘Tendrá derecho a la pensión de viudez la que fue esposa del asegurado o pensionado por invalidez. A falta de esposa, tendrá derecho a recibir la pensión, la mujer con quien el asegurado o pensionado por invalidez vivió como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el asegurado o pensionado por invalidez tenía varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a recibir la pensión.’. Conviene mencionar, como una mera referencia para delimitar con claridad el concepto de concubinato, que el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, en su artículo 1368, fracción V, lo define como: ‘... la persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo hijos, siempre que ambos hubieren permanecido libres de matrimonio durante el concubinato’, y el numeral 1568 del Código Civil del Estado lo conceptúa: ‘Las personas que hayan convivido bajo un mismo techo, como marido y mujer, durante los tres años que precedieron inmediatamente a la muerte, o un tiempo menor si han tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.’. De las anteriores transcripciones se desprende, que para que una mujer, como ‘concubina’ del trabajador asegurado, o pensionado por invalidez a falta, por supuesto, de cónyuge supérstite, pueda tener derecho a recibir la pensión a que alude el citado artículo 130 de la Ley del Seguro Social vigente, debe estar en alguno de los dos supuestos siguientes: a) Que hubiese vivido con el finado como si fuese su marido, durante los cinco años que precedieron a su muerte; y, b) Que hubiese tenido hijos de aquél, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato; haciéndose notar que en esta última hipótesis no se exige, para su actualización, la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador, asegurado o pensionado, sino que puede ser cualquier tiempo, y así, los requisitos de esta hipótesis son, únicamente, que se hayan procreado hijos de esa unión, advirtiéndose que no se señala en ninguno de los transcritos preceptos, que esos hijos deban nacer necesariamente durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión ‘con la que hubiera tenido hijos’, es escueta y tajante, y se continúa puntualizando que ambos deben permanecer libres de matrimonio durante el concubinato, lo cual constituye un elemento existencial de éste. En ese contexto, sí quedó demostrado en los autos laborales que dos años antes de su fallecimiento el referido ********** cohabitó con la disconforme, como si fueran marido y mujer, toda vez que éste no fue un hecho controvertido, pues la institución de seguridad social hoy tercera perjudicada así lo aceptó expresamente en vía de contrarréplica en la fase de demanda y excepciones de la audiencia de ley (fojas 27 a 30 del expediente laboral), y ello adquiere sustento en las documentales referentes al acta de divorcio del indicado trabajador con la mencionada ********** en fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventa y seis (fojas ********** del juicio laboral), y la de defunción de aquél de doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, así como también se acreditó con la precitada documental pública referente al laudo emitido en el expediente laboral **********, que el finado y la multirreferida **********, procrearon cuatro hijos, por lo que, independientemente de que éstos hubiesen nacido antes del aludido divorcio y, por ende, del concubinato, ello no desvirtúa en lo absoluto los hechos antes mencionados, toda vez que, como ya se vio, en los preceptos que regulan esa figura legal no se establece que los hijos deban nacer precisamente, durante la existencia del concubinato, por lo que no hay razón legal para exigir ahora, en el caso concreto, ese requisito, en otras palabras, se insiste, si quedó fehacientemente demostrado que dos años antes del deceso del repetido **********, éste vivió en concubinato con la quejosa estando ambos libres de matrimonio, existiendo los hijos cuyos nombres se han precisado con anterioridad, contra lo que sostiene la responsable, esos hechos colman los supuestos que prevé la segunda hipótesis del referido artículo 130 de la Ley del Seguro Social, de ahí entonces, surge la incorrecta interpretación que de este precepto hizo la aludida autoridad laboral y, por consiguiente, la indebida absolución del instituto demandado al pago de la pensión reclamada, lo que obviamente irroga violación de garantías de la quejosa. Así las cosas, lo que procede es conceder el amparo pedido, para el efecto de que la Junta responsable deje insubsistente su reclamado laudo y, previos los trámites de ley, dicte otro en el que siguiendo los lineamientos precisados en esta ejecutoria, declare que la actora laboral tiene derecho a la pensión de viudez que demandó, en su carácter de concubina del fallecido trabajador asegurado, y resuelva, con plenitud de jurisdicción, previo análisis de las pruebas aportadas en el juicio, respecto de las demás prestaciones reclamadas en el libelo laboral."

De dicha ejecutoria derivó la tesis registrada con el número VII.1o.A.T.32 L,(1) que dice:

"PENSIÓN DE VIUDEZ. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 130 DE LA VIGENTE LEY DEL SEGURO SOCIAL. Del análisis del artículo 130 de la vigente Ley del Seguro Social, se desprende que para que una mujer, como concubina del trabajador asegurado o pensionado por invalidez, pueda tener derecho a recibir la pensión a que alude el mismo, debe estar en alguno de los siguientes supuestos: a) Que hubiere vivido con el finado como si fuese su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte, y b) Que hubiese tenido hijos de aquél, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Hipótesis esta última que no exige, para su actualización, la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador asegurado o pensionado, sino que puede ser cualquier tiempo, y así, los requisitos exigidos en este supuesto son, únicamente, que se hubiesen procreado hijos de esa unión, advirtiéndose que no se señala en ninguno de los aludidos preceptos que esos hijos deban nacer necesariamente durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión ‘con la que hubiera tenido hijos’, es escueta y tajante, y se continúa puntualizando que ambos deben permanecer libres de matrimonio durante el concubinato, lo cual constituye un elemento existencial de éste. Por tanto, si en el juicio laboral en el que se demanda la pensión de viudez quedó acreditado que el asegurado o pensionado por invalidez y la pretendiente a que se le otorgue dicha pensión, ambos libres de matrimonio, cohabitaron como si fueran marido y mujer dos años antes del fallecimiento de aquél y, además, procrearon hijos, independientemente de que éstos hubiesen nacido antes del concubinato, ello no impide la actualización de la segunda hipótesis a que se alude y, por ende, debe concluirse que esos hechos colman los supuestos de la misma."

QUINTO. El Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito, al resolver el amparo directo ********** promovido por **********, en sesión de quince de agosto de dos mil seis, en lo que interesa a la presente contradicción, sostuvo:

"QUINTO. Previo al análisis de los argumentos expuestos por la parte quejosa, conviene precisar que el acto reclamado consiste en el laudo de treinta de marzo de dos mil seis dictado en el expediente **********, en el que, entre otras cuestiones, la Junta responsable absolvió al Instituto Mexicano del Seguro Social, de la declaración, reconocimiento, otorgamiento y pago por pensión de viudez, reclamada por la ahora quejosa, como beneficiaria de los derechos derivados de la relación laboral del extinto **********. La parte quejosa expone en su único concepto de violación, básicamente, que la Junta responsable no analizó su argumento relativo a que la procedencia de la pensión de viudez en su favor se acreditaba con base en el segundo supuesto previsto por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, que dispone que, cuando haya hijos surgidos del vínculo entre el asegurado y su concubina, y el primero esté libre de matrimonio, no es necesario que el concubinato haya tenido una duración mínima de cinco años; lo cual acontece en el caso, dado que la ahora quejosa demostró haber tenido un hijo con el trabajador y que éste a su muerte se encontraba libre de matrimonio. Tal concepto de violación se estima fundado pero insuficiente para conceder la protección constitucional solicitada. Para explicar tal determinación es de precisar que del expediente laboral se aprecia que la quejosa, por conducto de su apoderado, en audiencia de uno de octubre de dos mil cuatro, realizó una aclaración a su demanda, precisando que la razón por la cual no tenía justificación la negativa de la demandada, de otorgarle pensión de viudez en su carácter de beneficiaria del extinto **********, afiliado a dicho instituto, derivaba de que el artículo 130 de la Ley del Seguro Social establece, entre otras cuestiones, que la mujer con quien el asegurado o pensionado por invalidez vivió como si fuera su marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, tiene derecho a tales prestaciones, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio, y en el caso concreto, afirma la actora, si bien antes de que se divorciara el pensionado de su esposa, ya vivía en concubinato, al momento del divorcio ya permanecían libres de matrimonio ambos, y en ese supuesto, ya no era necesario que transcurrieran cinco años a partir de la fecha del divorcio, tomando en consideración que tenían un hijo. En dicha audiencia (folios 14 a 16 del expediente laboral), la Junta tuvo a la actora por aclarando su demanda en los términos antes referidos; y atendiendo a que con tales aclaraciones introdujo nuevos hechos a la misma, se suspendió la audiencia y se fijó nueva fecha para su celebración, la cual se llevó a cabo el trece de diciembre de dos mil cuatro. Asimismo, del laudo reclamado se desprende que la Junta inicialmente precisó que la litis se fijaba, entre otras cuestiones, para determinar si la actora tiene derecho a que se le declarara como única y legítima beneficiaria de los derechos derivados de la relación laboral del extinto **********, con quien vivía la actora en concubinato y habiendo procreado al menor **********, así como al pago de la pensión que le fue negada por la demandada con base en que el trabajador había estado casado con **********, de quien se divorció el trece de junio de dos mil, y que a la fecha del fallecimiento (doce de mayo de dos mil tres), no había transcurrido el término de cinco años que como mínimo marca la Ley del Seguro Social, sin tomar en cuenta que se dio cumplimiento a lo señalado por el artículo 130 de la invocada ley, ya que tuvieron un hijo y no era necesario que transcurrieran cinco años a partir de la fecha del divorcio por haber vivido en concubinato y permanecer libres de matrimonio ambos, o bien como se excepcionó el demandado, que carece de acción y derecho la actora, por no reunir los requisitos de los artículos 149 a 152 de la Ley del Seguro Social vigente en mil novecientos setenta y tres, por no probar el carácter de concubina y que debe asimismo acreditar que al momento del fallecimiento de ********** contaba con un mínimo de ciento cincuenta semanas cotizadas, y que dependía económicamente del extinto quien se encontraba pensionado por invalidez. Acto seguido, la Junta determinó que la carga probatoria era a cargo de la reclamante, lo cual, cabe mencionar, se considera correcto, toda vez que al tratarse de prestaciones extralegales le corresponde a la actora acreditar la procedencia de sus acciones; asimismo, la responsable procedió a valorar las pruebas exhibidas por ésta, y en relación con la documental consistente en actas de nacimiento que expide el Oficial del Registro Civil de **********, precisó que con la misma se acredita el nacimiento de **********, que nació el dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis, que es menor de edad, y que su padre es ********** y la madre **********, y que todo lo anterior no está en contradicción; por cuanto hace a la documental consistente en resolución ********** de veinticuatro de enero de dos mil tres, en la que se le otorga pensión de invalidez a **********, la Junta manifestó que en dicho documento en el que se designa como beneficiarios del trabajador a ********** y a **********, el mismo era insuficiente para acreditar los extremos del artículo 130 de la Ley del Seguro Social por lo que no beneficia esta prueba a la oferente; en relación con la resolución de tres de julio de dos mil tres, en la que se otorga pensión de orfandad al menor **********, la Junta precisó que resultaba irrelevante en virtud de que la demandada no controvirtió este hecho, sino el derecho que reclama la actora ********** del otorgamiento de pensión de viudez por no estar de conformidad con lo señalado por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social; por lo que se refiere a la documental consistente en acta de divorcio de ********** y **********, expedida por el Oficial del Registro Civil de **********, la Junta le otorgó eficacia probatoria para demostrar que el Juez Cuarto de lo Civil del Partido Judicial de ********** declaró disuelto el vínculo matrimonial, existente entre ********** y ********** el doce de mayo de dos mil, y que causó ejecutoria a partir del trece de junio de ese mismo año, documento que, a decir de la Junta, no favorece a la oferente, atento a lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social. En relación con la testimonial a cargo de ********** y **********, se consideró que no beneficia a la actora por haberse declarado desierta; por cuanto hace a la instrumental pública de actuaciones y la presuncional en su doble aspecto legal y humana, se determinó que tampoco benefician a la demandante, por no desprenderse elementos de convicción que le favorezcan, dado que en el artículo 130 de la Ley del Seguro Social se establece el derecho que tenga a la pensión de viudez, la mujer con la que el asegurado pensionado por invalidez vivió como su marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, y con el acta de defunción ofrecida por la actora quedó demostrado que ********** falleció el once de mayo de dos mil tres, lo cual se reforzaba con la confesión expresa de la reclamante en el hecho tres de su demanda, por lo que no se da en mérito de lo anteriormente expuesto el plazo de cinco años a que hace referencia el precepto en mención, además de que, continúa la Junta, dicho artículo también prevé como otro requisito de procedencia de dicha pensión que tanto el trabajador como la concubina hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, lo que tampoco se cumple porque el vínculo matrimonial entre ********** y **********, fue disuelto el doce de mayo de dos mil. Atendiendo a tal valoración probatoria, la responsable consideró innecesario el estudio de las probanzas de la demandada y absolvió al demandado de la acción de declaración, reconocimiento, otorgamiento y pago de la pensión de viudez que reclamó la actora, sin que le favoreciera el cumplimiento que se haya dado al artículo 503 de la Ley Federal del Trabajo con la fijación de convocatoria a las diez treinta horas del cinco de marzo de dos mil cuatro y la práctica de investigación de dependencia económica que se desahogó a las doce horas con treinta minutos del doce de agosto del dos mil cuatro, por no haberse dado cumplimiento a lo que señala el artículo 130 de la Ley del Seguro Social; por lo que no se declaró como única y legítima beneficiaria de los derechos derivados de la relación laboral del extinto ********** a **********. De lo expuesto se concluye que la Junta declaró improcedentes las acciones de declaración, reconocimiento, otorgamiento y pago de la pensión de viudez que reclamó la actora, básicamente por no reunirse los requisitos que para tal efecto prevé el artículo 130 de la Ley del Seguro Social; sin embargo, al arribar a tal conclusión dicha responsable, omitió pronunciarse en relación con lo que le fue expuesto por la actora, y que básicamente consiste en el argumento toral en el que sustenta la procedencia de sus acciones, referente a que el artículo 130 de la Ley del Seguro Social establece, entre otras cuestiones, que la mujer con quien el asegurado o pensionado por invalidez vivió como si fuera su marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, tiene derecho a tales prestaciones, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio, y en el caso concreto, afirmó la actora, si bien antes de que se divorciara el pensionado de su esposa, ya vivía en concubinato, al momento del divorcio ya permanecían libres de matrimonio ambos, y en ese supuesto, ya no era necesario que transcurrieran cinco años a partir de la fecha del divorcio, tomando en consideración que tenían un hijo. En efecto, si bien en dicho laudo se precisó que la litis se fijaba, entre otras cuestiones, para determinar si la actora tiene derecho a que se le declare como única y legítima beneficiaria del extinto **********, con quien vivía la actora en concubinato y procreó al menor **********, así como al pago de la pensión que le fue negada por la demandada con base en que el extinto trabajador había estado casado con **********, de quien se divorció el trece de junio de dos mil, y si le asistía razón a lo manifestado por la actora en el sentido de que se dio cumplimiento a lo señalado en la segunda hipótesis del artículo 130 de la invocada ley, ya que tuvieron un hijo y no era necesario que transcurrieran cinco años a partir de la fecha del divorcio por haber vivido en concubinato y permanecer libres de matrimonio ambos, o bien como se excepciona el demandado, que carece de acción y derecho la actora, por no reunir los requisitos de la Ley del Seguro Social de los artículos 149 a 152 vigente en mil novecientos setenta y tres; lo cierto es que la Junta ningún pronunciamiento realizó sobre tal aspecto en el que la actora sustentó la procedencia de sus acciones. Es por lo anterior que se considera que la autoridad responsable conculcó en perjuicio de la parte quejosa, el principio de exhaustividad de la sentencia, previsto por los artículos 841 y 842 de la Ley Federal del Trabajo, al omitir pronunciarse con relación a la totalidad de los argumentos de la actora, específicamente el que le fue expuesto al realizar aclaración de demanda mediante audiencia de uno de octubre de dos mil cuatro. Sin embargo, lo insuficiente de tal argumento para conceder el amparo de la Justicia Federal solicitado deriva de que el mismo no es apto para modificar el sentido del laudo, al no reunirse la totalidad de los requisitos de procedencia de la pensión solicitada. Para explicar tal determinación es de mencionar que, atendiendo a las acciones ejercitadas por la ahora quejosa, relacionadas con el otorgamiento de pensión por viudez, los requisitos para la procedencia de ésta se encuentran previstos en el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, citado por la responsable, y que es del tenor siguiente: Artículo 130. (ya transcrito). De lo anterior se aprecia que si bien la norma en mención prevé el otorgamiento de pensión por viudez a favor de quien haya sido concubina del trabajador asegurado, para la procedencia de la misma es necesario que ésta se encuentre en alguno de los supuestos antes referidos, es decir, que hubiere vivido con el finado como si fuese su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte, o que hubiese tenido hijos de aquél. Asimismo, dicho numeral prevé que para que la concubina del asegurado tenga derecho a la pensión por viudez, es necesario, además, que se acredite que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Incluso, el precepto establece que en el supuesto de que el pensionado al morir tuviere varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a la pensión. Ahora, atendiendo a la redacción del numeral 130 de la Ley del Seguro Social, se deduce que, para el otorgamiento de pensión a favor de la concubina, es presupuesto indispensable que se acredite alguna de las hipótesis previstas en dicho artículo, y si bien ambas pueden actualizarse al mismo tiempo, lo cierto es que no es necesario que acontezca tal situación, sino que basta con que se demuestre alguna de ellas, ya sea que la concubina hubiere vivido con el finado como si fuese su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte, o que hubiese tenido hijos de aquél, para que tal acción resulte procedente. Lo anterior, en el entendido de que en cualquiera de las dos hipótesis previstas por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, el reconocimiento y otorgamiento de la pensión por viudez procede siempre que, tanto el asegurado como su

oncubina, hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Por tanto, al tratarse este último aspecto de un elemento esencial del concubinato, si la pensión por viudez se reclama por quien aduce haber vivido con el extinto asegurado en unión libre, pero se demuestra que existió un vínculo matrimonial entre el extinto asegurado y una tercera persona, o que el trabajador tuvo más de una concubina, el otorgamiento de dicha pensión resulta improcedente, puesto que no se cumple la condición que el numeral invocado exige para la procedencia de la pensión respectiva. En este tenor, en caso de que se acredite que durante la existencia del concubinato ambos permanecieron libres de matrimonio, y que la concubina tuvo hijos con el asegurado, tal numeral 130 de la Ley del Seguro Social en mención no exige que deba comprobarse también que la convivencia marital duró cinco años previos, como mínimo, al deceso del trabajador asegurado o pensionado, sino que la unión pudo durar cualquier tiempo. Por tanto, si en el juicio laboral en el que se demanda la pensión de viudez se acredita que el asegurado o pensionado por invalidez y la pretendiente a que se le otorgue dicha pensión, ambos libres de matrimonio, cohabitaron como si fueran marido y mujer antes del fallecimiento de aquél, y, además, procrearon hijos, independientemente de la duración del concubinato, este último aspecto no impide la actualización de la segunda hipótesis a que se alude en el artículo en estudio. Ahora, el numeral 130 de la Ley del Seguro Social no precisa expresamente si, tratándose del segundo supuesto de procedencia de pensión por viudez a favor de la concubina, tal pensión procede también en el caso en el que los hijos con la concubina hayan nacido antes de que el asegurado se encontrara libre de matrimonio, y si bien, como lo argumenta la quejosa, dicho artículo dispone que uno de los casos en que la concubina del trabajador asegurado puede tener derecho a recibir la pensión de viudez, se actualiza cuando hubiese tenido hijos de aquél, lo cierto es que lo anterior constituye una interpretación limitada del contenido del numeral en mención que no refleja el objetivo del legislador, que es reconocer los derechos derivados del concubinato, como situación de hecho, sin restarle importancia legal al matrimonio y sus efectos, a fin de no fomentar la disgregación familiar. Lo anterior se afirma en razón de que, como se mencionó, el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, al disponer que uno de los casos en que la concubina del trabajador asegurado puede tener derecho a recibir la pensión de viudez, se actualiza cuando hubiese tenido hijos de aquél, con independencia de la duración del concubinato, lo cierto es que la actualización de tal supuesto se condiciona a que, tanto el concubinario como la concubina hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, esto es, el hijo producto de la unión de hecho debe nacer precisamente cuando los padres se encuentren libres de matrimonio, a fin de que ese momento produzca efectos en favor de la concubina; además, el propio numeral en mención establece que si al morir el asegurado tenía varias concubinas, ninguna de ellas tiene derecho a recibir la pensión, de lo que se deduce que el legislador con tal dispositivo pretende proteger los derechos de la persona con quien haya vivido el asegurado como marido y mujer, siempre y cuando tal unión no menoscabe los derechos adquiridos por terceras personas, o contraríe disposiciones de orden público. Para explicar tal determinación, es de mencionar que, no obstante que en la exposición de motivos de la Ley del Seguro Social el ejecutivo precisó que la seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, y que la seguridad social mexicana tiene valores humanistas, de bienestar individual y familiar, de equidad social, de redistribución del ingreso y de desarrollo comunitario, lo cierto es que en dicha iniciativa no se abundó sobre el tema en estudio; sin embargo, al ser la figura del concubinato de extracción civil, conviene mencionar lo que sobre tal aspecto prevé el Código Civil Federal. En este tenor, los artículos 1368 y 1635 del Código Civil Federal, establecen, en lo conducente, lo siguiente: Artículo 1368. El testador debe dejar alimentos a las personas que se mencionan en las fracciones siguientes: ... V. A la persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante los 5 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres del matrimonio durante el concubinato y que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes. Este derecho sólo subsistirá mientras la persona de que se trate no contraiga nupcias y observe buena conducta. Si fueren varias las personas con quien el testador vivió como si fueran su cónyuge, ninguna de ellas tendrá derecho a alimentos; ... Artículo 1635. La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Como se desprende de dichos numerales los requisitos previstos por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, para el reconocimiento del derecho de la concubina de recibir pensión como beneficiaria del asegurado, se encuentran basados en lo establecido en el Código Civil Federal, en relación con los derechos sucesorios de la concubina, al establecerse básicamente en los mismos términos. En este sentido, en la exposición de motivos de dicho código, se precisó lo siguiente: Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de formar a la familia; el concubinato. Hasta ahora se habían quedado al margen de la ley los que en tal estado vivían; pero el legislador no debe cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de ser muy generalizado en algunas clases sociales, y por eso en el proyecto se reconoce que produce algunos efectos jurídicos el concubinato, ya en bien de los hijos, ya en favor de la concubina, que al mismo tiempo es madre, y que ha vivido por mucho tiempo con el jefe de familia. Esos efectos se producen cuando ninguno de los que viven en concubinato es casado, pues se quiso rendir homenaje al matrimonio, que la comisión considera como la forma legal y moral de constituir la familia, y si se trata del concubinato, es, como se dijo antes, porque se encuentra muy generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar. De lo anterior se desprende que el propósito del legislador fue otorgar determinados efectos legales derivados de la cohabitación entre hombre y mujer, pero sin restarle la importancia legal, moral y social al matrimonio, que es un acto y un estado que, a diferencia del concubinato, el derecho sanciona y protege plenamente, mientras que para que los derechos derivados del concubinato sean reconocidos debe atenderse al caso específico y cumplir con determinados requisitos, como lo son que ambos deben estar libres de matrimonio y no tener más de una concubina, entre otros, de lo que se deduce que el hecho de que los derechos derivados de tal unión sólo tutelen algunos aspectos determinados a favor de la concubina, se debe a que lo que se pretende proteger no es una simple unión transitoria entre un hombre y una mujer, sino la unión familiar derivada de una pareja que, no estando casada, cohabite como marido y mujer; de ahí que la norma establezca que la permanencia de esta vida en común deba prolongarse por un tiempo determinado (cinco años), o en su caso, que tengan hijos en común, pero en cualquier caso, ambos deben estar libres de matrimonio y no tener más de una concubina. Lo anterior, en razón de que el hecho de que la norma regule algunos aspectos derivados del concubinato no implica que se equipare tal figura a la del matrimonio, sino que, como se mencionó en la exposición de motivos antes referida, esta última es reconocida como la forma legal y moral de constituir la familia y, por tanto, los derechos derivados de este vínculo tienen preferencia legal a los originados por el concubinato a favor del concubino o concubina, quienes únicamente son protegidos legalmente cuando tal vínculo no vaya en contra de lo que se pretende tutelar, consistente en la unión familiar, cuya máxima expresión legal es el matrimonio; tan es así que por tal motivo el legislador consideró como hecho lícito la cohabitación entre hombre y mujer, siempre que ambos estén libres de matrimonio, mientras que, por el contrario, la unión sexual que exista entre un hombre y una mujer, cuando alguno de ellos o ambos, son casados constituye un acto que, al menos, ofende la moralidad social media y, en particular, al cónyuge con quien se encuentre casado uno de los concubinos. Es por lo anterior que se considera que declarar la procedencia del otorgamiento de la pensión de viudez en favor de la concubina, con fundamento en el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, en el caso en el que ésta haya tenido hijos con el asegurado, nacidos cuando éste se encontraba casado, sería contrario al propósito del legislador, quien al prever que la concubina del trabajador asegurado puede tener derecho a recibir la pensión de viudez, cuando hubiese tenido hijos de aquél, con independencia de la duración del concubinato, siempre que, tanto el concubinario como la concubina hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, es evidente que lo que se pretende proteger con tal condicionante es el vínculo matrimonial y desalentar la disgregación familiar, por lo que el fin de dicha norma no se respetaría si se reconocieran derechos derivados de una unión libre de un hombre y una mujer, que no contaba con la duración mínima prevista por la norma y que, no obstante que de la misma hayan surgido hijos, éstos nacieron cuando el hombre se encontraba casado, dado que lo anterior es indicativo de que, en algún momento de la relación uno de sus integrantes no estaba libre de matrimonio, lo cual es contrario a lo dispuesto por la literalidad del artículo 130 en mención, que, como se dijo, establece como requisito esencial para la procedencia de la pensión de la concubina, cuando la duración de tal relación sea menor a cinco años, el acreditamiento de dos aspectos: 1. que hayan tenido hijos, y 2. que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato; por lo que del análisis integral de dicho dispositivo se concluye que para que se actualice tal supuesto previsto por el multicitado artículo es necesario que se acredite que en el tiempo en que existió tal relación ambos estuvieron libres de matrimonio y que el nacimiento de los hijos nacidos del concubinato haya acontecido cuando ninguno de los padres se encontrara casado, dado que, como se dijo, lo que se encuentra protegido por la norma no es una simple unión pasajera entre hombre y mujer, sino los derechos derivados de la cohabitación de dos personas, como marido y mujer, libres de matrimonio. En este tenor, se reitera, para la procedencia de la pensión de viudez a favor de la concubina, cuando el vínculo con el beneficiario es menor de cinco años, es necesario que se acredite que en el tiempo en que existió el concubinato ambos estuvieron libres de matrimonio y que el nacimiento de los hijos nacidos del concubinato haya acontecido cuando ninguno de los padres tuviera nexos maritales con otra persona, con independencia de que dicho vástago haya nacido antes o durante el concubinato, siempre que al momento del nacimiento los padres se encuentren libres de matrimonio, al tratarse de un presupuesto legal para la procedencia de la pensión en mención. Una vez precisado lo anterior, es de mencionar que, en el asunto en análisis, la Junta al estudiar las pruebas ofrecidas por la parte actora, tuvo por acreditado con la documental consistente en acta de nacimiento que expide el oficial del Registro Civil de **********, que **********, que nació el dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis, es hijo de ********** y la actora **********; probanza que resulta suficiente para tener por acreditado que la actora tuvo hijos con el asegurado. Asimismo, en el juicio de origen se exhibió la documental consistente en acta de divorcio de ********** y **********, expedida por el oficial del Registro Civil de **********, documento al que la Junta le otorgó eficacia probatoria para demostrar que el Juez Cuarto de lo Civil del Partido Judicial de ********** declaró disuelto el vínculo matrimonial, existente entre ********** y ********** el doce de mayo de dos mil, y que causó ejecutoria a partir del trece de junio de ese mismo año; de lo que se desprende que fue a partir de ese momento y hasta la fecha de su muerte, que el asegurado se encontró libre de matrimonio. De igual forma, es de mencionar que en la audiencia de uno de octubre de dos mil cuatro (folios 13 a 16), el apoderado de la parte actora, ahora quejosa, manifestó que su representada y el asegurado vivían en concubinato antes de que se divorciara este último. Por tanto, es evidente que ante tales circunstancias, la pensión por viudez solicitada por la parte actora resulta improcedente, al no actualizarse ninguno de los supuestos que para tal efecto prevé el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, dado que no habían transcurrido cinco años de que el asegurado se encontraba libre de matrimonio (trece de junio de dos mil) hasta su muerte (doce de mayo de dos mil tres), y si bien se acreditó que la concubina tuvo un hijo con el asegurado, lo cierto es que nació cuando dicho trabajador se encontraba casado, mientras que, como se explicó, de conformidad con el multicitado artículo 130 de la Ley del Seguro Social es necesario que se acredite que el nacimiento de los hijos nacidos del concubinato aconteció cuando ninguno de los padres se encontraba casado, y que en el tiempo en que existió tal relación ambos estuvieron libres de matrimonio, y sobre este último aspecto, la propia actora manifestó durante el juicio que tal concubinato inició antes de que se divorciara el pensionado, lo cual es contrario a lo dispuesto por el artículo en mención. ..."

La ejecutoria transcrita originó la tesis aislada XVI.1o.A.T.9 L,(2) del tenor siguiente:

"PENSIÓN POR VIUDEZ EN FAVOR DE LA CONCUBINA. ES IMPROCEDENTE SU OTORGAMIENTO AUN CUANDO HAYA TENIDO HIJOS CON EL ASEGURADO, NACIDOS CUANDO ÉSTE SE ENCONTRABA CASADO Y A SU FALLECIMIENTO ESTABA LIBRE DE MATRIMONIO. El artículo 130 de la Ley del Seguro Social establece como requisito esencial para la procedencia de la pensión a favor de la concubina, cuando la duración del concubinato sea menor a cinco años, el acreditamiento de dos aspectos: 1. Que hayan tenido hijos, y 2. Que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante esa relación; requisitos que coinciden con lo previsto en el Código Civil Federal en relación con los derechos sucesorios de la concubina, lo cual resulta lógico al ser la figura del concubinato de extracción civil. De la exposición de motivos de este último ordenamiento se advierte que el propósito del legislador fue otorgar determinados efectos legales a la cohabitación entre hombre y mujer, pero sin restar importancia legal, moral y social al matrimonio, que es un acto y un estado que, a diferencia del concubinato, el derecho sanciona y protege plenamente, en tanto, para que los derechos derivados del concubinato sean reconocidos deben cumplirse determinados requisitos, entre otros, que ambos estén libres de matrimonio y que el concubino no tenga más de una pareja; de donde se colige que los derechos derivados de tal unión sólo tutelan algunos aspectos en favor de la concubina, pues se pretende proteger, no un vínculo transitorio entre una pareja, sino la unión familiar derivada de dos personas quienes, no estando casadas, cohabitan como marido y mujer; de ahí que la norma establezca que la permanencia de esta vida en común deba prolongarse por un tiempo determinado (cinco años) o, en su caso, que tengan hijos en común, pero en ambos supuestos deben estar libres de matrimonio. En este contexto, no procede el otorgamiento de la pensión de viudez en favor de la concubina que haya tenido hijos con el asegurado, nacidos cuando éste se encontraba casado, no obstante que al fallecer estuviera libre de matrimonio, dado que sería contrario a lo dispuesto en el referido artículo 130."

SEXTO. Es criterio del Pleno de este Alto Tribunal que para tener por configurada la contradicción de tesis es innecesario que los elementos fácticos analizados por los Tribunales Colegiados contendientes sean idénticos, sino que lo trascendente es que el criterio jurídico establecido por ellas respecto de un tema similar sea discordante esencialmente.

Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia P./J. 72/2010:(3)

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES. De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001 de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ se impedía el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución."

Por ello, resulta indispensable tomar en cuenta los elementos esenciales de las consideraciones de los Tribunales Colegiados, a fin de establecer si la contradicción de criterios se presenta o no.

De los antecedentes de las ejecutorias que participan en el presente asunto, se advierte que en los respectivos juicios naturales, se demandó del Instituto Mexicano del Seguro Social, entre otras prestaciones, el otorgamiento de la pensión de viudez. Las mujeres actoras afirmaron haber vivido en concubinato con el asegurado fallecido, de cuya unión nació o nacieron hijos, lo que les daba derecho a recibir la pensión aun cuando no hubieran vivido como marido y mujer durante cinco años sino menos.

Ante esa petición el Instituto Mexicano del Seguro Social se defendió demostrando que la actora no vivió cinco años en concubinato con el extinto trabajador, ni éste se encontraba libre de matrimonio durante los cinco años previos a su fallecimiento sino tuvo los hijos con el asegurado fallecido antes de entrar en concubinato, cuando éste todavía estaba casado con una tercera persona, por lo que no cumplía el requisito exigido por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social (152 de la ley vigente hasta mil novecientos noventa y siete).

En todos y cada uno de los juicios laborales, la Junta de Conciliación y Arbitraje absolvió al instituto invocando como razón principal que no fueron satisfechos los requisitos del artículo 130 de la Ley del Seguro Social, pues con el acta de divorcio se demostró que el trabajador y una tercera persona estuvieron unidos en matrimonio hasta una fecha determinada, por lo que el asegurado no estaba libre de matrimonio en el tiempo en que la actora afirmó su convivencia en concubinato.

Inconforme con la determinación adoptada por la Junta, la parte actora promovió juicio de amparo y los Tribunales Colegiados, cuyos criterios se denuncian como contradictorios, emitieron resoluciones divergentes al dilucidar si corresponde o no a las actoras la pensión de viudez reclamada en las circunstancias anotadas.

En efecto, el Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito sostuvo que en términos de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, su segunda hipótesis no exige para su actualización la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador asegurado o pensionado, sino que puede ser cualquier tiempo, ya que los requisitos exigidos en este supuesto, son, únicamente, que hubiesen procreado hijos de esa unión, sin que sea necesario que nazcan durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión "con la que hubiera tenido hijos", es tajante al establecer que basta que la concubina haya procreado hijos con el asegurado; sin que esa hipótesis señale la exigencia de una convivencia mínima de cinco años entre los concubinos, pues, no tendría razón de ser el primer supuesto del transcrito precepto, ya que éste únicamente señala como requisito para que la concubina tenga derecho a la pensión por viudez, la existencia de ese concubinato durante ese tiempo mínimo, sin exigir la procreación de hijos.

En ese mismo sentido se pronunció el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito, actual Primero en Materia Administrativa del Séptimo Circuito, al señalar que en la segunda hipótesis del artículo 130 de la Ley del Seguro Social, no se exige para su actualización, la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador, asegurado o pensionado, sino que puede ser cualquier tiempo, y así, los requisitos de esta hipótesis son, únicamente, que se hayan procreado hijos de esa unión, advirtiéndose que no se señala en ninguno de los transcritos preceptos, que esos hijos deban nacer necesariamente durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión "con la que hubiera tenido hijos", es escueta y tajante, y se continúa puntualizando que ambos deben permanecer libres de matrimonio durante el concubinato, lo cual constituye un elemento existencial de éste, por lo que independientemente de que los hijos hubiesen nacido antes del divorcio y, por ende, del concubinato, los preceptos que regulan esa figura legal no establecen que los hijos deban nacer precisamente, durante la existencia del concubinato, por lo que no hay razón legal para exigir ahora, ese requisito y sí quedó fehacientemente demostrado que dos años antes del deceso del asegurado, éste vivió en concubinato con la actora estando ambos libres de matrimonio.

En cambio, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito, sostuvo que en cualquiera de las dos hipótesis previstas por el artículo 130 de la Ley del Seguro Social, el reconocimiento y otorgamiento de la pensión por viudez procede siempre que tanto el asegurado como su concubina hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, siendo este último aspecto un elemento esencial, por lo que si la pensión por viudez se reclama por quien aduce haber vivido con el extinto asegurado en unión libre, pero se demuestra que existió un vínculo matrimonial entre el extinto asegurado y una tercera persona, o que el trabajador tuvo más de una concubina, el otorgamiento de dicha pensión resulta improcedente, puesto que no se cumple la condición que el numeral invocado exige para la procedencia de la pensión respectiva; esto es, si bien el derecho a recibir la pensión de viudez, se actualiza cuando hubiese tenido hijos de aquél, con independencia de la duración del concubinato, lo cierto es que la actualización de tal supuesto se condiciona a que tanto el concubinario como la concubina hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, esto es, el hijo producto de la unión de hecho debe nacer precisamente cuando los padres se encuentren libres de matrimonio, a fin de que ese momento produzca efectos en favor de la concubina, pues los derechos del concubinato son protegidos legalmente cuando tal vínculo no vaya en contra de lo que se pretende tutelar primordialmente, consistente en la unión familiar, cuya máxima expresión legal es el matrimonio; tan es así que por tal motivo el legislador consideró como hecho lícito la cohabitación entre hombre y mujer, siempre que ambos estén libres de matrimonio, mientras que, por el contrario, la unión sexual que exista entre un hombre y una mujer, cuando alguno de ellos o ambos son casados no respetaría dicha norma, no obstante que de la misma hayan surgido hijos, pues éstos nacieron cuando el hombre se encontraba casado, y en consecuencia, en algún momento de la relación uno de sus integrantes no estaba libre de matrimonio, lo cual es contrario a lo dispuesto por la literalidad del artículo 130 en mención. En este contexto, no procede el otorgamiento de la pensión de viudez en favor de la concubina que haya tenido hijos con el asegurado, nacidos cuando éste se encontraba casado, no obstante que al fallecer estuviera libre de matrimonio, dado que sería contrario a lo dispuesto en el referido artículo 130 de la Ley del Seguro Social.

En consecuencia, las consideraciones que cada uno de los órganos colegiados sostiene, evidencia que existe la contradicción de tesis denunciada y el punto jurídico a dilucidar consiste en determinar si procede el otorgamiento de la pensión de viudez, en términos del artículo 130 de la Ley del Seguro Social, a la mujer con quien el asegurado tuvo hijos, a pesar de que éstos hayan nacido cuando aquél estaba casado con una tercera persona, pero al momento de fallecer ambos se encontraban libres de matrimonio.

SÉPTIMO. El criterio que debe prevalecer es el que fija esta Segunda Sala y que coincide con el del Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito y del entonces Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito, actual Primero en Materia Administrativa del Séptimo Circuito, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

El artículo 130 de la Ley del Seguro Social, al prever quiénes tienen derecho a recibir del Instituto Mexicano del Seguro Social una pensión de viudez, dispone:

"Artículo 130. Tendrá derecho a la pensión de viudez la que fue esposa del asegurado o pensionado por invalidez. A falta de esposa, tendrá derecho a recibir la pensión, la mujer con quien el asegurado o pensionado por invalidez vivió como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el asegurado o pensionado por invalidez tenía varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a recibir la pensión. ..."

Del análisis del precepto legal transcrito se desprende que una mujer puede tener derecho a una pensión por viudez como concubina del trabajador fallecido, si está en alguno de los siguientes supuestos:

a) Que hubiere vivido con el finado como si fuese su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte; o,

b) Que hubiese tenido hijos de aquél, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.

Ahora bien, la segunda hipótesis no exige para su actualización la convivencia marital durante cinco años previos al deceso del trabajador asegurado o pensionado, sino que puede ser durante cualquier tiempo, ya que los requisitos exigidos en este supuesto son, únicamente, que hubiesen procreado hijos de esa unión, sin que sea necesario que hubieran nacido durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión "con la que hubiera tenido hijos", es categórica al establecer que basta que la concubina haya procreado hijos con el asegurado.

Así, la norma en análisis no requiere que los hijos del asegurado hubieran nacido durante el concubinato. En el primer caso previsto por la ley, se requiere la convivencia como matrimonio durante los últimos cinco años de la vida del asegurado; sin embargo, tal condición deja de ser operante cuando la pareja tuvo hijos, pues con ello se protege a la familia, siendo esta protección uno de los principales propósitos de la seguridad social, por disposición expresa de la fracción XXIX del apartado A del artículo 123 de la Constitución Federal, en tanto señala que la Ley del Seguro Social comprenderá, entre otros, un seguro de vida y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores y sus familiares.

El hecho de haber procreado hijos deja sin efectos la exigencia de una convivencia mínima de cinco años entre los concubinos, pues de otra manera, no tendría razón de ser el primer supuesto del transcrito precepto, ya que éste únicamente señala como requisito para que la concubina tenga derecho a la pensión por viudez, la existencia de ese concubinato durante ese tiempo mínimo, sin exigir la procreación de hijos.

Ahora bien, por lo que hace al requisito de que tanto el asegurado como la concubina hayan permanecido libres de matrimonio, también queda satisfecho, cuando se haya demostrado que a la fecha del deceso del trabajador asegurado y antes de ello por determinado tiempo, los concubinos se encontraban, ambos, libres de matrimonio, es decir, si ha quedado demostrada también, la existencia del divorcio del finado en fecha previa.

Por tanto, independientemente de que los hijos hubiesen nacido antes del aludido divorcio y, por ende, del concubinato, ello no desvirtúa en lo absoluto los hechos consistentes en que durante el concubinato ambas personas se encontraban libres de matrimonio, que tuvieron hijos y que ocurrió la muerte del asegurado, toda vez que, como ya se vio, en los preceptos que regulan esa figura legal no se establece que los hijos deban nacer, precisamente, durante la existencia del concubinato, por lo que no hay razón legal para exigir ese requisito.

Así las cosas, la mujer tiene derecho a la pensión de viudez, en su carácter de concubina del fallecido trabajador asegurado, cuando tuvo hijos con el asegurado fallecido y vivía con él en concubinato en la fecha de la muerte de éste.

C. de lo anterior resulta el hecho de que, habiéndose dado el divorcio del asegurado fallecido, se cumple el primero de los requisitos de la norma, en cuanto dispone que a falta de esposa, tendrá derecho a recibir la pensión, la concubina.

Conforme a las anteriores consideraciones, el criterio que debe prevalecer, en términos del artículo 197-A de la Ley de Amparo, es el siguiente:

Del artículo 130 de la Ley del Seguro Social, se advierte que para que una mujer, como concubina del trabajador asegurado o pensionado por invalidez, tenga derecho a recibir la pensión a que alude dicho precepto, debe estar en alguno de los siguientes supuestos: a) Haber vivido con el finado como si fuese su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte; o, b) Haber tenido hijos de aquél, siempre y cuando ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, supuesto este último que no exige para su actualización la convivencia marital durante los cinco años previos al deceso del trabajador asegurado o pensionado, sino que puede ser por cualquier tiempo, siempre y cuando hubiesen procreado hijos de esa unión, advirtiéndose que en ningún caso se señala que esos hijos deban nacer durante el concubinato, pues gramaticalmente la expresión "con la que hubiera tenido hijos" es categórica, y si bien puntualiza que ambos deben permanecer libres de matrimonio durante el concubinato, lo cual constituye un elemento existencial de éste, se encuentra cumplido si se demuestra el divorcio previo del asegurado. Por tanto, si en el juicio laboral en el que se demanda la pensión de viudez se acredita que el asegurado o pensionado por invalidez y la reclamante de la pensión, ambos libres de matrimonio, cohabitaron como si fueran marido y mujer antes del fallecimiento de aquél y además procrearon hijos, independientemente de que éstos hubiesen nacido antes del concubinato, ello actualiza el segundo supuesto a que se alude y, por ende, procede otorgar la pensión.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Existe la contradicción de tesis denunciada.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos del último considerando de esta resolución.

N.; remítase la tesis jurisprudencial al Tribunal Pleno, a la Primera Sala y a los Tribunales Colegiados que intervinieron en la presente contradicción y, hecho lo anterior, envíese copia de esta ejecutoria a los órganos jurisdiccionales de los que derivó la contradicción de tesis que ahora se resuelve, así como al Semanario Judicial de la Federación y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros: J.N.S.M., L.M.A.M. y Ministra presidenta en funciones M.B.L.R.. Los señores M.S.A.V.H. y J.F.F.G.S. votaron en contra.

Ausente el señor M.S.S.A.A. por disfrutar de vacaciones.

En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción II y 8 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en los diversos 2, 8 y 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. No. Registro: IUS 187739. Tesis aislada. Materia(s): Laboral. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2002, página 896.

2. No. Registro: IUS 173719. Tesis aislada. Materia(s): Laboral. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, diciembre de 2006, página 1380.

3. No. Registro: IUS 164120. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2010, página 7.