Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

EmisorPrimera Sala
JuezMinistro José Ramón Cossío Díaz
Fecha01 Julio 2010
Fecha de publicación01 Julio 2010
Número de resolución379/2009
MateriaDerecho Penal
Número de registro40398

Voto particular que formula el M.J.R.C.D., relativo a las consideraciones sustentadas en la contradicción de tesis 379/2009.


En sesión de veintisiete de enero de dos mil diez, la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por mayoría de tres votos, la contradicción de tesis 379/2009 en el sentido de que resultaba inexistente la contradicción entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo en Materia Penal del Tercer Circuito y Segundo en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, con respecto a las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto del Décimo Quinto Circuito y Segundo en Materia Penal del Segundo Circuito. La Sala señaló que la contradicción entre las tesis sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, sí existía, por lo que debía prevalecer el criterio sustentado en ella, precisado en el último considerando de la resolución.


El punto con el que disiento de la mayoría radica en las consideraciones que resuelven la contradicción de tesis declarada existente. A efecto de exponer cuáles son las razones de la discrepancia, al tenor del acotamiento anterior, iniciaré con el relato de las posiciones de los tribunales contendientes.


I. Consideraciones de los Tribunales Colegiados.


Ambos tribunales analizaron una misma situación jurídica, consistente en la posesión de narcóticos con fines de comercio, en la hipótesis de venta. En ambos casos, los sujetos activos reconocieron el hecho de haber sido detenidos cuando tenían narcóticos en su poder, pero aseguraron que no era con la finalidad de comercializarla sino para su consumo. Como consecuencia de ello, ambos tribunales se avocaron a determinar si existía confesión cuando el inculpado acepta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución del delito atribuido pero niega el aspecto subjetivo del mismo.


Al respecto, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito sostuvo lo siguiente:


• Es correcta la valoración de la declaración del inculpado como confesión calificada divisible cuando entraña la aceptación parcial de los hechos imputados, al reconocer que tiene en su poder la droga en las circunstancias de modo, tiempo y lugar aseveradas por los aprehensores, pero no acepta plenamente la finalidad de la posesión.


• En materia penal se considera que una confesión es la declaración voluntaria realizada por una persona penalmente imputable, ante autoridad competente y con las formalidades legales exigidas sobre hechos propios constitutivos de delito, que importa el reconocimiento de la propia culpabilidad derivada de su actuar. Sin embargo, esa confesión se considera calificada divisible cuando el activo invoca alguna excluyente del ilícito o de responsabilidad o bien una atenuante, debiéndose comprender en el caso a estudio que lo referido por el quejoso, respecto a que esa posesión del narcótico que se le aseguró tenía como finalidad su estricto consumo, es una atenuante de sanción y de responsabilidad, porque lo pretendido por él es que se le aminore la pena al referir que esa posesión no tenía como finalidad realizar la conducta prevista en el arábigo 194, fracción I, del Código Penal Federal (comercio en su hipótesis de venta), por lo que esa modificativa de responsabilidad surge con la pretensión de que se reclasifique su conducta a la prevista por el artículo 195 bis del citado ordenamiento punitivo; empero, dada la cantidad y presentación del narcótico y demás artículos que se localizaron en el interior del costal que le fue asegurado, tornaron inverosímil su versión.


• Además, dicho órgano colegiado señaló que se apartaba del criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, según el cual la confesión sólo se da cuando el inculpado reconoce todos los elementos constitutivos del delito.


• Agregó que la introducción de un argumento modificativo de responsabilidad no conlleva necesariamente a invocar una causa de exclusión del delito, porque se está ante el análisis de la declaración del activo; por tanto, -señaló- la simple negativa sobre participación en el delito y el desconocimiento de la plena integración de los elementos constitutivos del delito, no permite dar el alcance que se pretende en el criterio emitido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito.


• Considerar que con la simple negativa puede quedar demostrada la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito, en el caso, la finalidad que se persigue con la posesión de narcóticos y admitir como válida la negativa unilateral del declarante, sería destruir el mecanismo de prueba presuncional, al desconocer su eficacia y alcance administrativo, así como facilitar su impunidad, volviendo ineficaz toda cadena de presunciones y circunstancias que rodean el hecho, por la sola manifestación no corroborada del producente.


• El hecho de que el activo admita su participación en la comisión del evento delictivo, al aceptar que tenía bajo su radio de acción y disponibilidad inmediata un narcótico, constituye por sí una confesión, al verificarse bajo las formalidades que al efecto prevé la ley. Tal confesión se califica de divisible al introducir en ese reconocimiento circunstancias atenuantes o excluyentes de responsabilidad, relativas a que el narcótico se destina para su estricto consumo personal o que la cantidad era suficiente para una dosis.


• La aceptación del inculpado de haber tenido bajo su radio de acción y disponibilidad inmediata un narcótico, para lo cual introdujo circunstancias modificativas (estricto consumo personal), constituye una confesión calificada divisible; sin que la negativa de que esa posesión tenía la finalidad requerida por el artículo 195, párrafo primero, lleve a considerar el desconocimiento de la plena integración de los elementos constitutivos del tipo delictivo, porque los desposados son inverosímiles, sin confirmación comprobada y se encuentran contradichos por otras pruebas fehacientes. Por ello, -señaló- debe tenerse por cierto sólo lo que le perjudica y no lo que le beneficia.


Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito plasmó su criterio en las siguientes tesis:


"CONFESIÓN. PARA QUE LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO PUEDA CONSIDERARSE COMO TAL, EN EL CASO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 195, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DEBE COMPRENDER EL RECONOCIMIENTO DEL ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO REQUERIDO POR EL TIPO PENAL RESPECTIVO. El hecho de que el imputado reconozca que tenía consigo, dentro de su radio de acción y disponibilidad el narcótico afecto a la causa, no es suficiente para tener como confesado el delito contra la salud, en la modalidad de posesión de narcóticos con especial finalidad, previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, que contempla entre sus extremos constitutivos el elemento subjetivo específico consistente en que la droga haya sido poseída con la finalidad de materializar con ella alguna de las conductas referidas en el artículo 194 del código precitado, extremo que debe ser también reconocido por el inculpado a efecto de que su declaración pueda adjetivarse como confesión. Lo anterior es así pues, si de conformidad con el artículo 207 del Código Federal de Procedimientos Penales, la confesión es la declaración voluntaria realizada por una persona penalmente imputable, ante autoridad competente, y con las formalidades legalmente exigidas, sobre hechos propios constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación, que importa el reconocimiento de la propia culpabilidad del confesante, derivada de su actuar precedente, como se precisa en las jurisprudencias 105 y 108 del Pleno y de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visibles en las páginas 60 y 61 del Apéndice de 1995, con los rubros ‘CONFESIÓN DEL ACUSADO.’ y ‘CONFESIÓN, VALOR DE LA.’, debe concluirse que para que legalmente exista una confesión, el dicho del incriminado debe comprender la admisión de que el delito existe, y el reconocimiento de que el confesante participó en la actualización del injusto, materializado a través de la concreción de todos sus elementos típicos (aunque luego invoque alguna excluyente del delito o de la responsabilidad, o bien, una atenuante), caracteres que no se encuentran en el solo reconocimiento de la tenencia del narcótico, ya que si el declarante no admite que la droga poseída estaba destinada a la actualización de alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal, no se surten los extremos previstos en el artículo 207 y en las jurisprudencias antes invocadas. Adicionalmente, no podría considerarse como calificada la confesión que consista en el reconocimiento de la tenencia del narcótico y el rechazo de la especial finalidad requerida en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, puesto que el declarante no estaría introduciendo propiamente una atenuante o una excluyente de responsabilidad, sino invocando la causa de exclusión del delito prevista en el artículo 15, fracción II, del Código Penal del fuero, que implica el rechazo del delito y el desconocimiento de la plena integración de los elementos constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación. Cabe destacar que lo anterior no impide que los hechos que el inculpado admita puedan ser considerados en su contra por el juzgador, al verificar la concreción fáctica de uno o más de los elementos que conforman el delito, o al analizar la responsabilidad penal del incriminado, pero valorando su declaración como indicio, y no como confesión."


"CONFESIÓN. SÓLO PUEDE CONSIDERARSE COMO TAL, LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS QUE REALIZA EL IMPUTADO, CUANDO ELLO IMPLICA EL RECONOCIMIENTO DE TODOS LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO. Conforme al artículo 207 del Código Federal de Procedimientos Penales, así como a las jurisprudencias 105 y 108, sostenidas por el Pleno y la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubros ‘CONFESIÓN DEL ACUSADO.’ y ‘CONFESIÓN, VALOR DE LA.’, la confesión es la declaración voluntaria realizada por una persona penalmente imputable, ante autoridad competente, y con las formalidades legalmente exigidas, sobre hechos propios constitutivos de delito, que importa el reconocimiento de la propia culpabilidad derivada de su actuar; de lo anterior se concluye que, para poder considerar la existencia de una confesión, el dicho del inculpado debe comprender la admisión de que el delito existe, y el reconocimiento de que participó en su ejecución con la concreción de todos sus elementos típicos, como autor intelectual, autor material, coautor, copartícipe, inductor o auxiliador (aun cuando con posterioridad se invoque alguna excluyente del ilícito o de responsabilidad, o bien, una atenuante); aspectos que no se satisfacen, cuando el imputado acepta un hecho que solamente implica la adecuación de uno o varios de los referidos elementos, o cuando no reconoce su participación, pues en esos casos, no se admite que el delito se cometió, o que la culpabilidad deriva de hechos propios debido a su intervención en la materialización de aquél; de ahí que una declaración con tales características no puede considerarse como confesión, sin que lo precedente implique que los aspectos admitidos en su contra por el inculpado, no puedan ser valorados en su perjuicio, al verificar la actualización fáctica de uno o más de los elementos que conforman el delito, o al analizar su responsabilidad penal."


II. Consideraciones que sustentan la resolución de mayoría.


Luego de que la mayoría determinó que sí existía contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, precisó que el tema a dilucidar se circunscribía a especificar si cuando el procesado sólo reconoce la posesión del narcótico, pero no alguna de las finalidades previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal, -al afirmar que la posesión sólo es para efectos de consumo personal-, se está en presencia de una confesión calificada o sólo de una declaración con valor de indicio.


Para dar respuesta a la interrogante planteada, la mayoría destacó que de acuerdo con la connotación jurisprudencial de la figura conocida como "confesión calificada divisible", ésta constituye una declaración en la que el acusado confiesa el hecho ilícito, pero introduce a su favor una causa excluyente o modificativa de su responsabilidad; en otras palabras, hace intervenir una circunstancia en cuya virtud se vea libre de la pena señalada por la ley, o por lo menos, merezca una pena atenuada. Adicionalmente, la mayoría señaló que el criterio que la Primera Sala ha hecho prevalecer, es que la confesión calificada es, en principio, indivisible; excepto cuando no es verosímil o se encuentra contradicha por otros elementos de prueba, en cuyas circunstancias puede dividirse para efecto de que se tome en cuenta sólo aquello que perjudica al inculpado y no lo que le beneficia.


A efecto de determinar si la falta de reconocimiento del elemento subjetivo del tipo penal previsto en el primer párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal, implica la ausencia de la confesión calificada, la mayoría consideró que resultaba necesario analizar la naturaleza jurídica del delito contra la salud.


Así, consideró que la mencionada figura delictiva reviste una unidad, no obstante que pueda cometerse en modalidades diversas, acorde a las diferentes conductas con las que se actualiza el ilícito (cultivo, posesión, tráfico, transporte, suministro, etcétera) que no constituyen varios delitos, sino uno solo, pero en diversas manifestaciones sancionadas penalmente de acuerdo al grado de afectación del bien jurídico tutelado.


En lo concerniente a la modalidad relativa a la posesión de narcóticos sin la autorización legal correspondiente -contenida en el párrafo primero del artículo 195 del Código Penal Federal-, la mayoría destacó el hecho de que el legislador introdujera, como elemento de tipicidad, la intención de que el objeto material del delito sea destinado a cumplir alguna de las finalidades previstas en el numeral 194 del citado ordenamiento. Aspecto que, a juicio de la mayoría, distinguía esta modalidad de la descrita en el ordinal 195 bis de ese código, relativa a la mera posesión de narcóticos, misma que no exige acreditar el referido elemento subjetivo y representa una disminución de la pena.


De esta manera, -la mayoría de la Sala concluyó que- si el agente del delito reconoce haber poseído el narcótico sin la autorización legal respectiva, pero no acepta haber tenido la finalidad que se le atribuye, tal circunstancia implica la aceptación de que cometió el delito contra la salud en la modalidad de posesión simple, pero no en la modalidad de posesión con fines, por cuya comisión se le acusa; lo cual constituye una cuestión de grado que no desintegra el delito.


A partir del anterior planteamiento, la mayoría consideró que la confesión calificada se actualiza con el reconocimiento del actuar ilícito y la introducción de una auténtica excluyente del delito; esto es, cuando el inculpado argumenta que el narcótico estaba destinado para el consumo personal. Señaló además que esa circunstancia evidencia la intención del inculpado de ubicarse en la hipótesis contenida en el segundo párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal, el cual establece la eximente de proceder contra el acusado cuando es posible advertir que éste no es farmacodependiente, que es la primera ocasión que se le encuentra en posesión del narcótico y que puede presumirse que la cantidad asegurada está destinada para su consumo personal; o, en la descripción normativa del artículo 525 del Código Federal de Procedimientos Penales, en la que se establece que en caso de que se demuestre que el inculpado es farmacodependiente y la cantidad del narcótico asegurada es para su consumo personal, el Ministerio Público desistirá de la acción penal.


Ahora, añadió la mayoría, en caso de que la declaración del inculpado sea verosímil y no esté desvirtuada, ésta tendrá el carácter de confesión calificada indivisible y se reportará en su beneficio mediante la exoneración, no porque no se haya integrado uno de los elementos típicos del delito, sino porque se prevalió de una excluyente de responsabilidad; en caso contrario, constituirá una confesión calificada divisible, de la que sólo se podrá tener por cierto lo que le perjudica.


No se comparten tales consideraciones, por las razones que a continuación se exponen:


III. Consideraciones que sustentan el presente voto.


a) De los aspectos destacados en las ejecutorias del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, se estima que el punto jurídico en contradicción obliga a resolver la siguiente pregunta:


¿Se configura una confesión divisible si en la declaración que rinde el inculpado ante la autoridad responsable reconoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución del delito que se le atribuye, -posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud-, pero no acepta el elemento subjetivo específico requerido por la descripción típica -realizar la conducta con alguna de las finalidades previstas por el artículo 194 del citado ordenamiento punitivo, sino que alega haber poseído el narcótico para su consumo personal-?


En otras palabras, se considera que la cuestión examinada radica en determinar si existe confesión cuando el inculpado acepta únicamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución del delito atribuido, con lo cual ésta se divide y recae sobre alguno de los componentes del delito; o bien, si la confesión, para ser tal, debe consistir en una aceptación respecto de todos los elementos de la descripción típica contemplada en la ley (elementos subjetivos, normativos y objetivos).


Ambos Tribunales Colegiados llegaron a conclusiones opuestas. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito consideró que en las circunstancias descritas sí se configura confesión divisible, pues dicha declaración entraña la aceptación parcial de los hechos imputados. Mientras que el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito consideró que respecto al delito de posesión de narcóticos con especial finalidad, previsto en el párrafo primero del artículo 195 del Código Penal Federal, el simple reconocimiento del inculpado de tener el narcótico afecto a la causa dentro de su radio de acción y disponibilidad, no es suficiente para tener como confesado el delito, porque la finalidad de la posesión es uno de los elementos constitutivos del tipo penal materia de la imputación que debe ser reconocido por el inculpado a efecto de que su declaración pueda adjetivarse como confesión, en términos del numeral 207 del Código Federal de Procedimientos Penales. Además, estimó que la negativa del elemento subjetivo específico no introduce una atenuante o excluyente de responsabilidad, sino la causa de exclusión del delito prevista en el artículo 15, fracción II, del código sustantivo de referencia, por la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito de que se trate.


b) Al tenor del problema que constituye la materia de la presente contradicción de tesis, estimamos que el asunto debió resolverse en el siguiente sentido:


El primer aspecto por destacar es la naturaleza jurídica de la confesión a partir de lo previsto por el artículo 207 del Código Federal de Procedimientos Penales, que establece:


"Artículo 207. La confesión es la declaración voluntaria hecha por persona no menor de dieciocho años, en pleno uso de sus facultades mentales, rendida ante el Ministerio Público, el J. o tribunal de la causa, sobre hechos propios constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación, emitida con las formalidades señaladas por el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: se admitirá en cualquier estado del procedimiento, hasta antes de dictar sentencia irrevocable."


De conformidad con el citado artículo, se considera que la confesión se actualiza sólo si versa sobre hechos propios constitutivos de delito; es decir, si en la misma se aceptan los elementos del tipo delictivo (elementos subjetivos, normativos y objetivos).


En consecuencia, cuando el inculpado acepta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución del delito atribuido no será posible advertir que de ello se desprende una confesión a menos que todos los referidos elementos sean aceptados; esto significa que la confesión no se divide porque no existe, ya que no puede recaer solamente sobre alguno de los elementos del delito.


Ante la circunstancia de que el inculpado no reconozca el elemento subjetivo del tipo, entonces no habrá confesión.


No obstante lo anterior, si en la declaración que éste rinde ante la autoridad responsable -habiéndose respetado tanto sus garantías individuales, como las exigencias formales que prevé la ley procesal-, reconoce ciertas circunstancias que permiten advertir la actualización de los elementos objetivos y normativos, ello deberá ser tomado en consideración por el juzgador como parte de los elementos que en la causa han sido acreditados; pero sólo servirá para integrar indicios y no para conformar la prueba confesional.


En dicho supuesto, el J. debe proceder a dividir la declaración, tomando en consideración, como indicio, aquello que puede estimarse verosímil por no estar contradicho con otras pruebas. De esta manera, no podrá actualizarse una confesión si la aceptación por parte del inculpado de que los hechos son propios, no guarda exacta correspondencia con la totalidad de los elementos contenidos en la descripción típica del delito que se le atribuye.


Lo anterior cobra sentido a la luz del carácter de prueba que el Código Federal de Procedimientos Penales(10) otorga a la confesión. Esto es, carecería de consistencia el que la confesión tuviera la naturaleza autónoma de prueba si la misma no implicara el reconocimiento de todos los elementos de la descripción típica; es decir, la aceptación de hechos constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación. Así, la confesión ha sido considerada como la prueba idónea para acreditar el elemento subjetivo de la descripción típica porque implica la aceptación de la hipótesis que el proceso mismo busca probar. La mera declaración del inculpado no es resultado de una exigencia tan alta como lo es la de una confesión, razón por la cual ésta tiene, en la ley, el carácter de prueba.


Incluso, con la sola confesión no basta para acreditar que determinados hechos han sucedido; para que ésta pueda tener plena eficacia como prueba, debe ser confirmada por otros elementos probatorios, cuyo carácter indiciario resulte relevante en la conformación de la prueba circunstancial de eficacia demostrativa plena.


Como se recordará, las consideraciones de ambos Tribunales Colegiados giraron en torno a la figura de la confesión en el delito de posesión de narcóticos (específicamente, respecto al delito contra la salud, en su modalidad de posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del citado ordenamiento punitivo).


En atención a la descripción normativa plasmada en el párrafo precedente, concerniente al tipo penal previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, se estima que la figura de la confesión únicamente puede operar cuando el inculpado afirma, lisa y llanamente, que ha cometido la conducta típica.


En este supuesto, la confesión podrá servir como indicio, en conjunción con otras pruebas, para que el J. infiera, de acuerdo con su libre convicción, si el inculpado ha cometido el ilícito. Así, la confesión por sí sola no puede servir como prueba para acreditar la comisión del delito atribuido.


Para probar que todos los elementos del delito se han configurado, es necesario tomar en consideración otros medios de prueba (que versen sobre la acreditación de los elementos normativos, subjetivos); es decir, lograr acreditar en la causa, la antijuricidad y la culpabilidad.


De esta manera, se estima que si el inculpado, al declarar, acepta que tuvo la posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, sin la autorización legal correspondiente, pero no con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del código sustantivo citado, de ninguna manera es aceptable afirmar que ello actualiza una confesión.


Para estar en aptitud de hablar de una confesión es necesaria la aceptación de la integridad de los elementos constitutivos del tipo penal materia de la imputación.


Ahora, si el inculpado confiesa el delito pero introduce versiones que incluyen una causa excluyente o modificativa de responsabilidad, se configura una confesión calificada. Esto es así, toda vez que la introducción de esas versiones es adicional a la aceptación de la conducta típica como propia.


En ese tenor, la confesión únicamente podrá considerarse como tal si se refiere a la aceptación de todos los elementos de la descripción típica (elementos subjetivos, objetivos y normativos). Lo anterior, porque la confesión es el reconocimiento que hace una persona, contra ella misma, de la verdad de un hecho que constituye la tipicidad de la conducta considerada como delito por las leyes penales y que es materia de la imputación. De ahí que resulte tan difícil que se configure en la realidad.


Ahora bien, la verosimilitud sobre lo narrado por el inculpado es una cuestión que el J. determina a partir de su libre convicción. Por ello, el que los hechos narrados sean considerados inverosímiles (por estar contradichos con otros medios de prueba, o bien, por no haber sido confirmados), no implica, per se, que el J. de automático debe tan sólo considerar aquello que perjudica al inculpado. Lo anterior, como se verá más adelante, en atención del principio de presunción de inocencia y del contradictorio.


La verosimilitud de los hechos narrados por el inculpado permite inferir, con un alto grado de probabilidad, que éste ha cometido el ilícito que dice aceptar.


No obstante, el J. no puede dejar de tomar en consideración las excluyentes y modificativas de responsabilidad a que hace referencia el inculpado al emitir su confesión. Dichas afirmaciones deben ser tomadas como ciertas hasta que no exista prueba plena e idónea, ofrecida por la parte acusadora, para desvirtuar tales circunstancias benéficas para el inculpado.


Así, para determinar la inverosimilitud de las afirmaciones que persiguen el beneficio, es necesario que los hechos señalados por la parte acusadora se hallen plenamente desvirtuadas por las pruebas aportadas. En esta cuestión radica la plena vigencia del principio de presunción de inocencia, en tanto implica que nadie será considerado culpable hasta la existencia de una sentencia firme que determine su plena responsabilidad en la comisión del delito atribuido.


El ejercicio de valoración aquí descrito es una labor exclusiva del J., al ser éste el único sujeto facultado por el Estado para resolver la causa conforme a su libre convicción en un proceso adversarial, donde ambas partes (acusador e inculpado) pueden presentar elementos, cada uno en su favor, a fin de que sean analizados por un J., quien actúa como un tercero imparcial e independiente.


Al tenor del análisis realizado, se estima importante recordar algunas de las consideraciones que dieron sustento a la contradicción de tesis 68/2005-PS. En ella se dijo, entre otras cuestiones, que:


• El principio universal de presunción de inocencia implica el derecho de toda persona acusada por la comisión de un delito, a ser considerada como inocente en tanto no se establezca legalmente su plena responsabilidad en la comisión de un ilícito, a través de una resolución judicial definitiva. La razón de ser de la presunción de inocencia, es la de garantizar a toda persona inocente que no será condenada sin que existan pruebas suficientes que destruyan tal presunción; esto es, que demuestren la existencia de todos los elementos del tipo así como de su plena responsabilidad en la comisión del delito y que justifiquen una sentencia condenatoria en su contra.(11)


• Los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le dispone expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y la plena responsabilidad del inculpado.


• El dolo, un elemento que no puede demostrarse de manera directa -a excepción de que se cuente con una confesión del sujeto activo del delito-, es necesario hacer uso de la prueba circunstancial que se apoya en el valor incriminatorio de los indicios y que tiene como punto de partida hechos y circunstancias que ya están probados, para acreditarlo, esto es, a través del esfuerzo de la razón que parte de datos aislados, de "cabos sueltos", que une con la mente para llegar a una conclusión.


De las consideraciones transcritas se obtiene que de acuerdo con el principio de presunción de inocencia, corresponde al Ministerio Público acreditar el elemento subjetivo requerido por la descripción delictiva. Ahora, el razonamiento anterior no se opone al hecho de que el J. está en posibilidad de valorar aquella declaración del inculpado en la que, además de manifestar que la posesión del narcótico no era con la finalidad de realizar alguna de las conductas descritas en el artículo 194 del Código Penal Federal, aporta nuevos argumentos que van más allá de una mera negativa.


Así, conforme al principio según el cual, quien afirma tiene la carga de probar, el inculpado no podrá desvirtuar una prueba que obra en su contra, a menos que pruebe lo que manifiesta con esa intención. En este sentido, si el inculpado pretende hacer valer dichos argumentos (pretendiendo la obtención de un beneficio), deberá probar su dicho ante el J. de la causa. Es decir, deberá aportar nuevas pruebas si el Ministerio Público ya ha logrado acreditar la hipótesis de la acusación.


Tal circunstancia no implica, en ningún sentido, que la carga de la prueba se revierte en perjuicio del inculpado y que la parte acusadora -Ministerio Público- goza de una presunción a su favor. Por el contrario, en el supuesto descrito, el principio de presunción de inocencia subsiste como la garantía consistente en no ser considerado culpable hasta en tanto no exista una sentencia firme que determine la responsabilidad. Así, de acuerdo con el principio del contradictorio -principio que debe estar presente en un proceso penal de corte acusatorio-, el J. del conocimiento podrá allegarse de elementos probatorios vertidos por dos partes que debe considerar iguales, a pesar de que una de ellas conserve la carga probatoria para sí. Lo anterior, bajo la racionalidad de la imparcialidad que debe informar todas las determinaciones judiciales.


El J. goza de discrecionalidad para resolver y determinar, a través de una sentencia, si la verdad procesal(12) ha sido suficiente para condenar a una persona por la comisión de un delito. Lo anterior significa que únicamente a instancia de parte es que se logra obtener la verdad buscada en el proceso. A este respecto, en la doctrina se ha dicho que: "la principal garantía de su obtención se confía a la máxima exposición de las hipótesis acusatorias a la refutación de la defensa, es decir, al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes, precisamente porque son titulares de intereses opuestos".(13)


Adicionalmente, debe señalarse que el J. goza de discrecionalidad pero a la vez se halla obligado a resolver de conformidad con los hechos probados que obren en el proceso, vertidos por ambas partes, consideradas iguales. Así, es cierto que existe un problema vinculado con la demostrabilidad de los elementos subjetivos del tipo penal; no obstante, aquél puede ser acreditado, ya sea a través de una prueba, como lo es la confesión -en conjunción con otras pruebas-, o bien, a través de indicios y de la prueba circunstancial.


Cabe destacar que dicho medio de convicción, para poder configurarse, debe ser construido a partir de razonamientos lógicos que permitan inferir, con alto grado de probabilidad, que el inculpado ha cometido un determinado hecho delictivo. Así, la labor que realiza el J. no está exenta del deber de acatar ciertas reglas de la lógica y de una argumentación adecuada y sólida.


El principio de presunción de inocencia no opera en función de que el Ministerio Público no logre demostrar la responsabilidad del indiciado, sino que rige durante todo el proceso. Asimismo, opera con la racionalidad de buscar proteger la situación jurídica del inculpado hasta que exista una sentencia, emitida por un órgano jurisdiccional que lo declare responsable.


En este sentido, es preciso observar que el derecho fundamental del inculpado de no autoincriminarse no se opone con el hecho de que él se pueda ver en la eventual necesidad de probar los hechos manifestados en su declaración, como acontece cuando pretende hacer valer la actualización de una causa de exclusión del delito.


c) Por otro lado, considero que si una vez agotados todos los medios probatorios existiendo duda respecto de la configuración del elemento subjetivo específico, carácter que tiene la finalidad de la posesión de narcóticos a que se refiere el primer párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal, debe prevalecer la aplicación del principio in dubio pro reo.


Esto significa que si la declaración del inculpado no se encuentra desvirtuada con otras pruebas y no existen indicios que revelen lo contrario, en atención al principio de presunción de inocencia, el J. está impedido para considerar responsable a una persona por la comisión del delito en cuestión.


Lo anterior, aun cuando la persona haya vertido una declaración que contenga -además de la negativa respecto de la configuración del elemento subjetivo específico-, afirmaciones que pretenden probar tal circunstancia. Cabe agregar que si la hipótesis vertida por la parte acusadora y las que buscan contradecirla no resultan refutadas, la duda debe resolverse conforme al principio in dubio pro reo contra la primera.(14)


De esta manera, "mientras la hipótesis acusatoria prevalece sólo si está confirmada, las contra hipótesis prevalecen con sólo no haber sido refutadas: no desmentirlas, en efecto, aun sin justificar su aceptación como verdaderas, es suficiente para justificar la no aceptación como verdadera de la hipótesis acusatoria".(15)


A fin de determinar cómo debe operar la configuración de la prueba circunstancial, resulta necesario abstraer una herramienta analítica que permita la construcción de juicios encaminados a demostrar la hipótesis consistente en la responsabilidad del inculpado.


Así, debe hacerse un examen general de los materiales probatorios que nos permitan concluir que los hechos denunciados, una vez acreditados, son susceptibles de comprobar la acusación a cargo del inculpado. Ha de construirse una hipótesis que, con el mayor grado de probabilidad posible, permita la determinación de una condición jurídica tan gravosa.


En los últimos años algunos autores(16) han tomado como tarea examinar los problemas relacionados con el aspecto fáctico de la argumentación o la llamada "motivación de los hechos". Se trata, como se sabe, de una aproximación algo distinta de lo que se conoce como "derecho probatorio" o "teoría de la prueba" que tradicionalmente han abordado los procesalistas.


Lo que distingue a los teóricos de la argumentación de los procesalistas, es la elaboración de los llamados estándares de racionalidad epistemológica que no son otra cosa que herramientas intelectuales que permiten al operador determinar de manera razonable y medible en qué medida o grado un hecho se tiene por probado.


Estos autores de la argumentación han demostrado lo útil que resulta para un operador jurídico el empleo de herramientas intelectuales propias del campo de la epistemología que tradicionalmente no han sido tomadas en cuenta por los juristas. A partir de algunas de esas tesis, es posible extraer algunos estándares, en varios niveles.


Para estar en aptitud de determinar qué hechos han sido acreditados y, por ende, revisten el carácter de prueba, debe aplicarse a los medios de prueba el siguiente test:


a) Acreditados (fiabilidad).


b) Que concurra una pluralidad y variedad de indicios (cantidad).


c) Que tengan relación con el hecho ilícito y su agente (pertinencia).


d) Que tengan armonía o concordancia (coherencia).


e) Que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos del ilícito se ajuste a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia (garantía bien fundada).


f) Que se eliminen (hipótesis alternativas).


g) Que no existan contraindicios (no refutación).


I. Debe tomarse en cuenta una garantía, es decir, un parámetro que permita determinar si los hechos sometidos a análisis tienen algún valor probatorio. En este caso, deben utilizarse las reglas de valoración de la prueba del Código Federal de Procedimientos Penales.


II. Finalmente, debe construirse con las pruebas con que se cuente, una hipótesis que sea suficiente para responder a las siguientes cuestiones:


a) ¿Ha sido refutada?


b) ¿Se han podido confirmar las hipótesis derivadas?


c) ¿Se han eliminado hipótesis alternativas?


d) ¿Es coherente?


e) ¿Es simple?


En esta virtud, el principio de presunción de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin pruebas, en presencia de contrapruebas, o sin desmentir hipótesis alternativas.(17)


Así, en caso de que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no arrojen los indicios más o menos necesarios para enlazar los hechos de manera lógica y natural entre la verdad conocida y la buscada, prevalece la presunción de inocencia. Ante la inexistencia de pruebas directas o indirectas en contra del inculpado, la carga de la prueba respecto de la parte subjetiva del tipo no reconocida por aquél, corresponde al Ministerio Público de acuerdo con el principio de presunción de inocencia.


d) La respuesta a la interrogante que generó la contradicción de criterios entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito -en mi opinión- no puede ser otra que desconocer la existencia de una confesión cuando el inculpado acepta circunstancias objetivas del hecho ilícito que se le atribuye, pero niega el elemento subjetivo específico.


Afirmación que tiene certeza legal a partir del análisis de la naturaleza jurídica de la confesión, porque la complementariedad de los elementos estructurales de dicha figura requiere de manera ineludible que el inculpado o procesado acepte todos los elementos constitutivos del tipo penal materia de la imputación. En caso contrario no puede afirmarse que exista confesión del inculpado respecto del hecho ilícito que se le atribuye.


En tal sentido, ante la atribución de la conducta ilícita prevista en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, la aceptación del elemento subjetivo específico, relativo a la posesión de narcóticos con la finalidad de realizar alguna de las conductas concretas referidas en el numeral 194 del mismo cuerpo normativo -producir, transportar, traficar, comerciar, suministrar, entre otras-, en adición a la admisión de las circunstancias objetivas de tiempo, modo y lugar de realización del hecho punible, constituye un factor imprescindible para estar en posibilidad de afirmar o negar que el inculpado confesó el delito; en virtud de que dicho elemento forma parte integrante del tipo penal de referencia.


e) La solución asignada al planteamiento hipotético anterior no arroja mayores cuestionamientos hasta este nivel. El problema jurídico trasciende cuando el aspecto negativo de la confesión -basado en el rechazo del elemento subjetivo específico requerido por el tipo penal que prevé el ilícito de posesión de narcóticos con fines-, se pretende justificar a través de la invocación de una excusa absolutoria.


A partir de este escenario emergen diversas problemáticas que exigen respuesta jurídica. Sin embargo, el análisis resolutivo de los posibles casos hipotéticos que se presentan, no puede apartarse de la estructura jurídica del delito contra la salud y su posible confluencia con otras figuras jurídicas penales -en particular con las causales de exclusión del delito y de responsabilidad o excusa absolutoria-, porque a partir de ese punto de convergencia se determina la consecuencia jurídica que se actualiza en cada caso concreto.


Con el objetivo de responder a las interrogantes posibles -acorde a mi criterio- realizaré un análisis de las circunstancias hipotéticamente actualizables, a las que asignaré una solución jurídica que indefectiblemente implica la exclusión de las anteriores hasta el agotamiento de la problemática.


El esquema de estudio seguirá el orden siguiente: 1. Existencia de la confesión del ilícito; 2. Invocación de la atipicidad derivada de la negación del elemento subjetivo específico del tipo penal; 3. Estructura jurídica del delito contra la salud y admisibilidad de variación de grado; y, 4. Invocación de la causa excluyente del delito o la excusa absolutoria.


1. Existencia de la confesión del ilícito. La primer hipótesis identificable se actualiza cuando el inculpado acepta de manera íntegra las circunstancias de comisión del hecho típico descrito en la ley penal que es objeto de la imputación.


Acorde a la problemática que se analiza, corresponde a la descripción típica prevista en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, atinente a la posesión de alguno de los narcóticos señalados en el numeral 193 del mismo ordenamiento punitivo, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del citado código sustantivo.


En este caso, se actualiza la figura jurídica de confesión, lisa y llana, referida en el artículo 207 del Código Federal de Procedimientos Penales. En virtud de que el inculpado acepta la totalidad de los elementos constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación.


La eficacia demostrativa de la confesión queda sujeta al juicio de valoración probatoria que realice la autoridad judicial respecto del caudal existente en la causa penal, pues se trata de un indicio que requiere concatenarse con otros elementos a fin de lograr el rango de demostración plena del hecho aceptado por el inculpado.


2. Invocación de la atipicidad derivada de la negación del elemento subjetivo específico del tipo penal.


El siguiente escenario deriva de la exclusión de la hipótesis precedente. Procedo a realizar el análisis en caso de que el inculpado no acepte la totalidad de los elementos de la descripción típica que se le atribuyen, no puede afirmarse la existencia de la confesión.


En este punto se ubica la negación del elemento subjetivo específico requerido por el tipo penal. La actualización de esta hipótesis, por sí, determina la invocación del elemento negativo de la tipicidad como causa de exclusión del delito (atipicidad), prevista en la fracción II del artículo 15 del Código Penal Federal.


El planteamiento de atipicidad no exige su acreditamiento por quien la hace valer. Es decir, basta la no aceptación de alguno de los elementos constitutivos de la descripción típica atribuida para que a la autoridad judicial se le genere la obligación de confrontar la posible actualización de dicha circunstancia.


El resultado de verificar la actualización de la atipicidad determinará si es necesario continuar la ponderación de las razones introducidas de manera extraordinaria por el inculpado que aparentan el matiz de justificación de la negación de la tipicidad.


Explico lo anterior. En caso de desestimarse la actualización de la atipicidad de la figura delictiva materia de la imputación, el procedimiento continuará en los términos de la acusación ministerial.


Ante la conclusión precedente, de inmediato se siguiere cuestionar ¿qué sucede con las razones en la que se pretende justificar la invocación de la causa de atipicidad, relativas al desconocimiento del elemento subjetivo específico -finalidad de realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal-, basadas en que el narcótico asegurado lo tenía en posesión el inculpado porque era para su consumo personal? En mi opinión, la constatación de la tipicidad de la descripción contenida en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, disipa de manera determinante la revisión del argumento con el que se pretende introducir la excusa absolutoria que es aplicable a una modalidad diversa a la imputada al enjuiciado -posesión simple prevista en el artículo 195 bis del citado ordenamiento punitivo-. Es decir, no resulta necesario atender a la constatación de la hipótesis invocada por el recurrente cuando no se surten los presupuestos que en sentido negativo exige la norma.


El planteamiento resulta claro al contemplarse los elementos que integran el tipo penal previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal -ordenamiento que nos interesa para el estudio-. Se exige en sentido positivo la posesión de alguno de los narcóticos señalados en el numeral 193, que ello cuenta sin la autorización sanitaria correspondiente y con la finalidad de realizar alguna de las conductas prescritas en el ordinal 194 del mismo cuerpo normativo penal.


En sentido negativo, la excusa absolutoria referida en el párrafo primero del ordinal 199 del citado ordenamiento punitivo, exige el cumplimiento de dos requisitos, la calidad de farmacodependiente del sujeto activo y que la posesión recaiga sobre un narcótico que sea para el estricto consumo personal del agente.


Entonces, la constatación de la descripción típica establecida en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, al tenor de una apreciación positiva de elementos, conduce a separarnos de la revisión de la citada excusa absolutoria -invocada por el inculpado-; pues colmados los presupuestos del tipo penal que determinan la existencia de la posesión de un narcótico, sin autorización legal, con la finalidad de realizar alguna conducta vinculada con acciones propias de narcotráfico, prescribe toda posibilidad de considerar todo argumento colateral o adicional dirigidos a justificar la posesión ilegal del narcótico, pues ante la actualización del tipo penal en cita, ya no es relevante si el sujeto activo es o no farmacodependiente o si la cantidad de narcótico asegurado excede de la que pudiera presumirse para su consumo personal.


3. Estructura jurídica del delito contra la salud y admisibilidad de variación de grado.


Un marco jurídico diverso se presenta al actualizarse la hipótesis de atipicidad invocada por el inculpado. En este caso, podremos afirmar que no se acredita el elemento particular del tipo penal atribuido -195, párrafo primero, del Código Penal Federal-, relativo al elemento subjetivo específico -finalidad de realizar alguna de las conductas propias de las acciones de narcotráfico, definidas en el numeral 194 del citado cuerpo normativo penal-.


Sin embargo, la consecuencia jurídica de la falta de dicho elemento del tipo penal, que corresponde a una modalidad del delito contra la salud, no genera propiamente la exclusión de la figura ilícita. Para clarificar lo anterior es necesario revisar la estructura jurídica del delito sometido a análisis.


Esta Primera Sala ha señalado que la conducta material que se adecua a la descripción normativa del delito contra la salud tiene identidad única con independencia de que se concrete en varias modalidades, siempre que recaiga sobre una concreta clase y cantidad de narcóticos.(18)


La definición de la naturaleza jurídica del delito contra la salud se ha planteado desde el marco genérico, por el que constituye una unidad integrada por modalidades en las que alternativa y casuísticamente puede incurrir el sujeto activo. Así, existen ciertas modalidades del delito -como la posesión- que, por su naturaleza, se absorben en otras modalidades que desde un principio constituían la finalidad de la acción del agente activo.(19)


Así, cada una de las modalidades representa el estado secuencial de concreción de la conducta delictiva desde el primer acto de exteriorización hasta la consumación. Lo cual implica el recorrido del iter criminis, que se refleja en la mayor aproximación de vulneración abstracta al bien jurídico tutelado -la salud de las personas-.


En tal sentido, la característica fundamental que permite distinguir aquellos supuestos en los que no coexisten las modalidades del delito genérico contra la salud previstas en los artículos 194 y 195 del Código Penal Federal, de aquellos en los que efectivamente sí pueden coexistir, será si las actividades realizadas por el sujeto activo fueron desplegadas sobre el mismo enervante, que si bien pudieran considerarse bajo los dos tipos penales, solamente deberá tenerse por actualizado el tipo penal que coincida con la intención última del sujeto.(20)


Las razones precedentes permiten afirmar que la posesión de un narcótico, en concreto, bajo circunstancias que tornen la acción en un ilícito penal, constituye un delito único, desde el ámbito de apreciación genérica de la figura delictiva; el cual puede concretizarse acorde a las hipótesis alternativas establecidas en la legislación penal.


Circunstancia que permite, en caso de no acreditarse plenamente los elementos del tipo penal, relativo a la modalidad atribuible al inculpado, constatar si los elementos de prueba obrantes en autos actualizan una modalidad de inferior grado de punibilidad, pero integrante del mismo delito contra la salud.(21)


El grado inferior subsecuente a la modalidad de posesión con fines, es la descrita en el párrafo primero del artículo 195 bis del Código Penal Federal, relativa a la posesión ilícita simple de narcóticos; la cual no requiere para su conformación del elemento subjetivo específico del que se deslinda el quejoso.(22)


En este punto, la autoridad judicial se encuentra en posición de realizar el estudio de valoración respectivo, a efecto de ponderar si la declaración del inculpado alcanza el rango de confesión respecto a la aceptación de los elementos integrantes de la descripción típica que ahora se tiene por actualizada y es materia de atribución personal.


De esta manera, se está en posibilidad de constatar si existe aceptación de la totalidad de los elementos integrantes de la descripción penal -posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, pero no la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el numeral 194 del mismo ordenamiento sustantivo-.


4. Invocación de la excusa absolutoria.


El planteamiento final al que puede conducir la afirmación del inculpado, en el sentido de que el narcótico que le fue asegurado era para su consumo personal, dirige a dos supuestos.


Si las pruebas obrantes en actuaciones no permiten aseverar que el inculpado no solamente tiene el carácter de farmacodependiente, sino también que la cantidad de narcótico que le fue asegurada pueda estimarse que era para su consumo personal; entonces no se tendrá por acreditada la excusa absolutoria que se invoca.


En caso contrario, de acreditarse los presupuestos mencionados, la consecuencia jurídica que genera la actualización de la excusa absolutoria será la eximente de aplicar pena alguna.


No obstante, el estudio no se colma solamente a nivel estructural del tipo penal, sino que trasciende al ámbito procesal.


¿Qué acontece con la confesión del inculpado respecto a la aceptación de la totalidad de los elementos del tipo penal descrito en el artículo 195 bis del Código Penal Federal? En el supuesto de que la invocada excusa absolutoria resulte verosímil, a partir de la concatenación de los restantes elementos de prueba obrantes en la causa penal, se estará en presencia de una confesión calificada indivisible por parte del inculpado; cuyo efecto generará la imposibilidad de aplicación de penas.


Pero si las pruebas obrantes en actuaciones son ineficaces o insuficientes para colmar el supuesto argumentado por el inculpado, a partir del cual pretende que se colme la excusa absolutoria al señalar que el narcótico que le fue asegurado era para su consumo personal, entonces, la inverosimilitud de la versión aportada permite a la autoridad judicial dividir la ponderación del ateste.


Aspecto que da lugar a la denominada confesión divisible. En la inteligencia de que el ejercicio de la facultad judicial de valoración legal de la prueba confesional, confiriéndole eficacia indiciaria en lo concerniente a la aceptación de la descripción del tipo penal materia de la imputación, con exclusión de los argumentos en que se sustentó la invocación de la causa de exclusión de responsabilidad, que resultaron inverosímiles, en forma alguna implica que por esa circunstancia deba aplicarse como fórmula consecuente la consideración única de aquello que le perjudica al quejoso y no lo que le beneficia.


Es decir, no obstante la aceptación del delito permite visualizar la presunción de responsabilidad penal del inculpado, lo cierto es que tal circunstancia, acorde al principio de presunción de inocencia, únicamente constituye un indicio que por sí es insuficiente para tal efecto, al requerir de la adminiculación de otros medios de prueba, tanto para adquirir el grado de verosimilitud que le es exigible, como para integrar, en su caso, la prueba circunstancial de eficacia demostrativa plena, cuya conformación requiere superar el test previamente indicado.


En adición a los razonamientos vertidos, no sobra precisar que la naturaleza de la confesión del inculpado no puede entenderse como un medio de prueba incriminatorio, cuando de origen constituye el ejercicio de la garantía de defensa dirigido para contestar la imputación -que puede aceptarse, negarse o mantenerse en reserva-. De ahí que la declaración del inculpado en la que acepte la descripción típica que se le atribuye no puede ser el eje en torno al cual se sustente la acreditación del delito y la correspondiente responsabilidad penal, porque únicamente constituye un indicio probatorio que a efecto de tener el carácter de confesión requiere previamente adquirir el carácter de verosímil y no existan otros elementos que la contradigan, y posteriormente integrarse a otros indicios que en conjunto permitan eslabonar la prueba circunstancial a fin de acreditar los presupuestos jurídicos indicados.


Los argumentos vertidos en el presente voto exponen claramente las razones por las que disiento del criterio asumido por la mayoría al resolver la contradicción de tesis 379/2009.


Nota: Las tesis de rubros: "CONFESIÓN. PARA QUE LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO PUEDA CONSIDERARSE COMO TAL, EN EL CASO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 195, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DEBE COMPRENDER EL RECONOCIMIENTO DEL ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO REQUERIDO POR EL TIPO PENAL RESPECTIVO." y "CONFESIÓN. SÓLO PUEDE CONSIDERARSE COMO TAL, LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS QUE REALIZA EL IMPUTADO, CUANDO ELLO IMPLICA EL RECONOCIMIENTO DE TODOS LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO." citadas en este voto, aparecen publicadas con las claves V.2o.P.A. J/5 y V.2o.P.A. J/4 en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., mayo 2006, páginas 1509 y 1511, respectivamente.








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10. La confesión está regulada por el capítulo II del título sexto (referido a la prueba) en el Código Federal de Procedimientos Penales.


11. En México, únicamente el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814, ha reconocido expresamente este principio, ya que su artículo 30 decía: "Todo ciudadano se reputa inocente, mientras no se declare culpable".


12. L.F. describe que la verdad procesal, propia del modelo garantista, se caracteriza por ser empírica, pública e intersubjetivamente controlable. El modelo sustancialista se opone al anterior porque su objetivo es buscar una verdad material, absoluta y omnicomprensiva; esto, a través de un método que carece de límites a la actividad cognoscitiva del juzgador. Cf. Ferrajoli, L.. Derecho y R.. Teoría del Garantismo Penal. Editorial T., p. 41 y siguientes.


13. Í., p. 610.


14. I., p. 151.


15. Í., p. 151.


16. Por ejemplo, L.L., L.F., M.T., P.A.I., M.G.A., M.M.E., D.G.L., J.F.B., entre otros.


17. I., p.153.


18. Criterio reflejado en la jurisprudencia 1a./J. 92/2009, derivado de la resolución a la contradicción de tesis 114/2009, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Séptimo y Noveno, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. Visible en la página 161 del Tomo XXX, correspondiente a diciembre de 2009, Materia Penal, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el contenido siguiente: "DELITO CONTRA LA SALUD. NO PUEDEN COEXISTIR LAS MODALIDADES DE COMERCIALIZACIÓN DE NARCÓTICOS Y DE POSESIÓN CON FINES DE COMERCIO CUANDO SE ACTUALIZAN EN EL MISMO MOMENTO. En el caso de que el sujeto activo del delito sea sorprendido vendiendo estupefacientes y además se le encuentre en posesión de una cantidad de éstos que rebasa la mínima para su consumo personal y que, por tanto, no hay duda de que su destino era el comercio, se actualizan la unidad de acción y de propósito delictivo, por lo que no pueden coexistir las modalidades de comercialización de narcóticos y de posesión con fines de comercio previstas en los artículos 194, fracción I, y 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, sino que debe tenerse por actualizada únicamente la de comercio y subsumida la conducta de posesión, pues al haberse concretado el fin principal del inculpado (el comercio de narcóticos), la modalidad de posesión para fines de comercio equivale a la tentativa del primero y, en consecuencia, no sería lógica la coexistencia de ambas modalidades si la segunda se consumó, ya que de lo contrario se violaría el principio de non bis in idem al sancionar doblemente la misma conducta. Caso distinto ocurre cuando el sujeto activo es detenido al realizar la venta de narcóticos y también los posea en un lugar diverso, ajeno a su radio de control y disponibilidad, porque en este supuesto no existe unidad de acción y, por ende, pueden coexistir las modalidades referidas."


19. Criterio verificable en las tesis publicadas, la primera en la página 55 del tomo 35, Segunda Parte, Materia Penal, y la segunda en la página 42 del tomo 45, Segunda Parte, Materia Penal, ambas de la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, con el contenido siguiente: "DELITO CONTRA LA SALUD, UNIDAD DEL.-El código punitivo federal no establece varios delitos contra la salud, sino uno solo, el cual puede cometerse en formas diversas, que no necesariamente se absorben unas a otras, por presentar conductas independientes que, inclusive, pueden realizarse por diversos medios vinculados entre sí." y "SALUD, DELITO CONTRA LA. UNIDAD.-El delito contra la salud constituye una unidad, integrada por modalidades en las que alternativa y casuísticamente puede incurrir el infractor, ya que puede cometerse en diversas formas que no necesariamente se absorben unas en otras, por representar conductas independientes que pueden realizarse por diversos medios vinculados o no entre sí, habida cuenta que sólo la posesión en algunos casos puede ser absorbida por las modalidades que necesariamente la impliquen."


20. Planteamiento jurídico asentado en la tesis publicada en la página 22 del tomo 30, Segunda Parte, Materia Penal, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, con el rubro y texto: "DELITO CONTRA LA SALUD, UNIDAD DEL, Y PENA APLICABLE EN CASO DE COMISIÓN DE VARIAS MODALIDADES PREVISTAS EN DIVERSOS PRECEPTOS.-Esta Suprema Corte ya ha dejado sentado, que aunque se realicen varias modalidades del delito contra la salud, sólo se comete un solo delito; y si en el caso se realizaron modalidades previstas tanto por el artículo 194 como por el 195 del Código Penal Federal, debe mantenerse el mismo criterio de que se configura un solo delito, si todas las actividades que se desplegaron, se realizaron respecto al mismo enervante concreto, delito respecto al que, como puede considerarse bajo dos aspectos, tanto desde el artículo 194, como del 195, que implican sanción diversa, se deberá imponer la mayor, conforme al artículo 59 del propio código."


21. El tratamiento quedó definido en la jurisprudencia 12/2000, que derivó de la resolución de la contradicción de tesis 32/98, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito. Publicada en la página 163 del Tomo XII, correspondiente a octubre de 2000, Materia Penal, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el contenido siguiente: "SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL).-Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."


22. El texto del artículo 195 bis, párrafo primero, del Código Penal Federal, es el siguiente:

"Cuando por las circunstancias del hecho la posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194, se aplicará pena de cuatro a siete años seis meses de prisión y de cincuenta a ciento cincuenta días multa."


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