Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Pleno

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE JALISCO.

MINISTRO PONENTE: J.R.C.D..

SECRETARIO: R.M.M.G..

México, Distrito Federal. Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al veintisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS para resolver los autos de la controversia constitucional 54/2009, y;

RESULTANDO QUE:

PRIMERO. Presentación de la demanda; poder y órganos demandados y actos impugnados. E.G.M., Gobernador Constitucional del Estado de Jalisco, promovió controversia constitucional mediante escrito recibido el once de junio de dos mil nueve, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. En ella demanda a la autoridad y la invalidez de los actos que a continuación se detallan:

Autoridad demandada:

1. Poder Ejecutivo Federal.

2. Secretaría de Salud Federal.

3. Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud, de la Secretaría de Salud Federal.

N. y actos cuya invalidez se demanda:

La modificación a la N. Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve.

SEGUNDO. Antecedentes. Los hechos y circunstancias del caso narrados en la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. Con el propósito de garantizar la atención médica de las víctimas de violencia sexual e intrafamiliar, la Secretaría de Salud, por medio del Centro Nacional de Equidad de Género y Salud Reproductiva, presentó ante el Comité Consultivo Nacional de N.lización de Prevención y Control de Enfermedades el anteproyecto para modificar la N. Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, para quedar como NOM-146-SSA2-2005.

2. La dependencia sanitaria, en coordinación con la Comisión Nacional de N.lización, inició el procedimiento administrativo respectivo.

3. El dieciséis de abril de 2009 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones mencionadas.

TERCERO. Conceptos de invalidez.

a) Primer concepto de invalidez. La autoridad sanitaria no es competente para normar asuntos de procuración y administración de justicia.

La norma que se impugna supone una modificación a la forma de desahogo y sustanciación de las diligencias de averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal. El Comité Consultivo Nacional de N.lización y de Prevención y Control de Enfermedades carece de facultades para emitir una norma cuyo objeto material sea la procuración de justicia. En todo caso, suponiendo que fuese posible, las autoridades competentes para impulsar cualquier normalización de los servicios públicos relacionados con la atención de víctimas sería la Procuraduría General de la República (en el ámbito federal) y a las Procuradurías Generales de Justicia de las entidades federativas (en el ámbito local). En este sentido, hay una doble violación competencial, pues se afectan competencias del Ministerio Público para la protección de víctimas y porque las normas aluden a la comisión de delitos del "orden común" que resultan de competencia de las Procuradurías Generales de Justicia locales.

La norma combatida pretende regular la atención de las víctimas, delegando dicha obligación a entidades y personas que conforman el sector salud. Con ello se violan los artículos 20 y 21 de la Constitución Federal, que establecen que los deberes y facultades relacionados con la tutela de las víctimas corresponden exclusivamente al Ministerio Público. El hecho de que una víctima de violencia requiera una eventual atención médica no implica que la facultad competencial de atención a las víctimas se encuentre en el ámbito de la Secretaría de Salud. Lo único que puede ser regulado por dicha dependencia es la forma técnica de atender médicamente a las víctimas, mientras que corresponde al Ministerio Público garantizar que la atención médica sea rápida, decidir cómo, cuándo y con quiénes habrá de aplicarse los supuestos normativos previstos por las normas penales respecto a la investigación de los delitos, la determinación de su existencia típica y la aplicación de las consecuencias normativas relacionadas con la existencia del delito.

b) Segundo concepto de invalidez. Ausencia de facultades de la autoridad ordenadora. Es facultad de los Congresos Estatales legislar en materia de atención a víctimas de violencia intrafamiliar y sexual por tratarse de delitos del orden común.

La norma impugnada se expide con la pretensión de tutelar a cierto tipo de víctimas -violencia intrafamiliar y delitos sexuales-, por lo que su aplicación supone derogar disposiciones del fuero común, establecidas en legislación secundaria.

Debido a que la Constitución no atribuye ni al Congreso de la Unión ni al Ejecutivo Federal la facultad de legislar en materia de procuración de justicia -tratándose de delitos del fuero común-, ni atención a víctimas, éstas han sido otorgadas a los Estados de forma residual. Por otra parte, la materia de salud es concurrente por lo que el presidente de la República puede ejercer su facultad reglamentaria respecto a los conceptos establecidos en la Ley General de Salud, sin que esta regulación pueda considerarse aplicable o vinculante a los demás órdenes jurídicos, en particular a los de las entidades federativas, tal como lo señaló el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia al resolver la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada. Por ello, las Legislaturas Estatales pueden desarrollar sus propios contenidos respecto a los conceptos establecidos en la Ley General de Salud, de manera paralela a la reglamentación que emita el Ejecutivo Federal.

La norma impugnada es violatoria del ámbito competencial del Estado de Jalisco, pues al imponer obligaciones y procedimientos de atención a víctimas de ciertos delitos contradice las disposiciones que la Constitución Federal confiere a la Legislatura del Estado de Jalisco para emitir regulación en materia de atención a las víctimas y procuración de justicia. En este sentido, también se conculca el orden jurídico secundario estatal, pues las facultades de creación normativa sobre las materias de salud, atención a víctimas y procuración de justicia ya fueron ejercidas por el legislador local y dichas disposiciones deberán ser obedecidas por todos los funcionarios del Estado de Jalisco.

Por otra parte, si atender a las víctimas de violencia sexual o familiar y garantizar la atención médica correspondiente fuesen de competencia exclusiva de la Federación, la obligación de hacer frente a las erogaciones correspondientes debería estar a cargo de la misma Federación, y no, como acontece, de las entidades federativas.

En este mismo sentido, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13, fracción I, 3, fracciones II y VII, 68 fracción V, 9 y 53 de la Ley General de Salud, corresponde al gobierno del Estado de Jalisco prestar los servicios de salubridad en materia de planificación familiar, así como establecer los procedimientos para regular las modalidades de acceso a los servicios públicos. Por ello, el Estado de Jalisco emitió la Ley de Salud Estatal, misma que regula la planificación familiar y los diversos aspectos de salubridad general que a la misma -la planificación familiar- se refiere.

En esta misma línea la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada, determinó que las materias de planificación familiar y la atención materno filial se encuentra dentro del ámbito competencial de los Estados.

c) Tercer concepto de invalidez. Violaciones al principio de reserva de ley. La ausencia de facultades de la autoridad ordenadora deviene en violación del principio de reserva de ley constitucional y violación directa al artículo 1o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

En el sistema jurídico mexicano existe una reserva de ley genérica que impide remitir al reglamento aquello que implique limitar el ejercicio de derechos a los particulares; es decir, se prohíbe establecer obligaciones o determinar sanciones. En armonía con lo anterior, el objeto de las normas oficiales es regular cuestiones técnicas de un alto grado de precisión para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en los reglamentos o en la ley. Su función no es ni puede ser la de reglamentar disposiciones de la ley; no puede establecer obligaciones a los particulares, ni conceder derechos o permisos. De otra manera, éstas se convertirían en una válvula de escape con que la administración pública podría hacer obligatoria cualquier tipo de regulación.

d) Cuarto concepto de invalidez. Violación al principio de seguridad jurídica. Afectación del principio de reserva de ley por violación directa del artículo 46, fracción III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Una norma administrativa no puede derogar una ley federal.

La norma impugnada viola directamente el artículo 46, fracción III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues deja sin efectos la NOM 190-SSA1-1999 a que la segunda se refiere. Es decir, el acto impugnado es inconstitucional porque es un acto legislativo que se emite con la intención de derogar una norma de superior jerarquía, como lo es la fracción III del artículo 46 mencionado.

e) Quinto concepto de invalidez. Violación al ámbito competencial.

La norma impugnada pretende inaplicar la normatividad penal estatal y se estatuye en contra del contenido del artículo 1o. de la Constitución del Estado que ordena la protección de la vida de los concebidos y no nacidos, sin más excepciones que las previstas como "excusas absolutorias". En su punto 6.4.2.3 la normativa obliga a celebrar la práctica del aborto químico sin que se exija previamente la determinación del Ministerio Público Estatal de que existe una conducta típica, lo que contraviene lo establecido en las leyes locales. Es decir, la norma impugnada obliga a la práctica del aborto sin que se satisfagan los requisitos de procedencia que establece el Código Penal del Estado de Jalisco.

f) Sexto concepto de invalidez. Violación de las garantías de legalidad y seguridad jurídica por la indebida imposición de gravámenes.

Los puntos 2, 4.19, 5.1, 5.6, 5.7, 5.10 y 5.12 de la norma impugnada causan un agravio directo a todas las personas e instituciones que ofrecen servicios de salud de carácter privado y social en la entidad, pues les imponen la carga de brindar atención médica a las víctimas de ciertos delitos; misma que le corresponde cumplir al Poder Público. Dicho traslado viola el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, que establece que las contribuciones al gasto público deberán ser proporcionales, equitativas y dispuestas en ley.

Con la norma impugnada las autoridades pretenden trasladar, a través de una carga impositiva, la obligación de proporcionar atención médica y psicológica a las víctimas de un delito a las instituciones de salud privadas y sociales, haciendo caso omiso de que el Estado es el único encargado de garantizar y salvaguardar la integridad física y moral de sus gobernados. Con ello, además se vulnera el artículo 5, párrafo cuarto, de la Constitución Federal que establece los únicos supuestos en los que los servicios públicos tienen carácter obligatorio para los particulares.

Igualmente, constituye un gravamen que se exija a las instituciones privadas y sociales prestadoras de los servicios de salud que destinen recursos para capacitar a sus trabajadores. Además, la norma impugnada no especifica ni la retribución, ni la forma en que habrá de distribuirse la indebida carga que ésta genera; misma que tiene un carácter eminentemente regresivo, pues los hospitales, clínicas y médicos en áreas geográficas urbanas y económicamente deprimidas tendrán mayor carga que aquellos ubicados en áreas residenciales.

g) Séptimo concepto de invalidez. Trasgresión a los principios de legalidad y seguridad jurídica. Afectación a las garantías procesales de los justiciables por el inexacto régimen sancionatorio.

La norma impugnada no establece qué sanciones deberán imponerse a los diversos incumplimientos de la misma. Por ello, se remite necesariamente a los artículos 112 y 112-A de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, que no establecen una apropiada graduación de las sanciones y que además, ya fueron declarados inconstitucionales por la tesis jurisprudencial 83/97, aprobada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia. En consecuencia, la norma oficial impugnada vulnera las garantías de seguridad y certeza jurídica.

h) Octavo concepto de invalidez. Violación al principio de igualdad jurídica por discriminar a los prestadores de los servicios de salud y transgredir de manera directa los artículos 3 y 159 de la Ley Federal del Trabajo y los artículos 43 y 51 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

La norma impugnada fomenta que los hospitales públicos y privados contraten prestadores de servicios de salud que no sean objetores de conciencia, al tiempo que coarta a los que sí lo sean de la posibilidad de conseguir o simplemente conservar un trabajo lícito y remunerado, convirtiéndolos en víctimas de discriminación con motivo de sus opiniones o puntos de vista. Lo anterior, es violatorio de la garantía de igualdad establecida en el artículo 1o. de la Constitución Federal, pues la obtención o no de una plaza de trabajo dependerá de la opinión o afinidad que el interesado tenga respecto al aborto.

Adicionalmente, se viola de manera indirecta lo dispuesto por los artículos 3o. y 159 de la Ley Federal del Trabajo, así como lo establecido en los artículos 43, fracción I y 51 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

i) Noveno concepto de invalidez. Violación de las garantías de legalidad y seguridad jurídica. Afectación de la garantía de trabajo de los prestadores de los servicios de salud.

La norma impugnada al establecer que los trabajadores de la salud deberán ofrecer un anticonceptivo de emergencia a las víctimas de ciertos delitos, y que su incumplimiento dará origen a sanciones civiles, penales o administrativas, es violatoria de la libertad de trabajo consagrada en el artículo 5 de la Constitución Federal. Si determinadas personas no otorgan su pleno consentimiento para ofrecer el anticonceptivo de emergencia, el Gobierno del Estado de Jalisco no les puede obligar en virtud de una norma oficial mexicana. Esto es así, debido a que dicho artículo establece que la libertad de trabajo sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de un tercero o por una resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan derechos de la sociedad.

CUARTO. Artículos constitucionales que el actor señala como violados. Los preceptos 1, 4, 5, 14, 16, 20, 21, 29, 31, fracción IV, 49, 73, 74, 89, fracción I, 123, 124 y 133.

QUINTO. Trámite de la controversia. El Ministro presidente de este Alto Tribunal ordenó formar y registrar el expediente relativo a la presente controversia constitucional con el número 54/2009 y, por razón de turno, designó como instructor al M.J.R.C.D..(1)

El Ministro instructor admitió la demanda de controversia constitucional; tuvo por demandado al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de su consejero jurídico, pero no a la Secretaría de Salud y a la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud de dicha secretaría; reconoció el carácter de tercero interesado a las Cámaras que integran el Congreso de la Unión; ordenó emplazar al demandado para que formulara su contestación dentro del plazo de treinta días hábiles y en el mismo plazo, para que los terceros interesados manifestaran lo que a su derecho convenga; dio vista al procurador general de la República para que manifestara lo que a su representación correspondiera; y requirió al demandante para señalar domicilio en esta ciudad y al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de su consejero jurídico, para que, al dar contestación a la demanda, remita copia certificada de los antecedentes del acto impugnado.(2)

El Ministro instructor tuvo por presentadas las contestaciones de demanda de la Cámara de Senadores,(3) del Poder Ejecutivo Federal a través del S. de Salud,(4) Cámara de Diputados(5) -por lo que ordenó correr traslado a la parte actora y al procurador general de la República, para los efectos legales conducentes- y por desahogado el requerimiento de quince de julio de dos mil nueve, al recibir por parte del Ejecutivo Federal copia certificada de los antecedentes del acto impugnado.(6) También se recibió la opinión del procurador general de la República respecto a la controversia constitucional en cuestión.(7)

SEXTO. Contestaciones de la demanda.

Contestación de la demanda del Poder Ejecutivo Federal.

Razones y fundamentos que sustentan la validez constitucional de la norma oficial mexicana impugnada

En este apartado la Secretaría de Salud explica: a) el sistema de distribución de competencias que existe en materia de salubridad general, entre la Federación y los Estados; b) los fundamentos jurídicos que otorgan al Ejecutivo Federal la facultad para emitir, por conducto de aquélla, normas oficiales mexicanas en materia de salud; c) quiénes integran al Sistema Nacional de Salud; d) los acuerdos de coordinación para la descentralización integral de los servicios de salud, firmado por dicha secretaría, la de Hacienda y Crédito Público, Función Pública y el Estado de Jalisco; e) que en el proceso de normalización la norma impugnada cumplió con los principios exigidos para su elaboración y modificación; y, f) el contenido de la norma que se impugna.

Del contenido de la norma oficial que se impugna se desprende que ésta en ningún momento colisiona la libertad de la mujer para decidir de manera informada sobre la práctica de un aborto en caso de violación, con el derecho de objeción de conciencia del personal médico o de enfermería. En todo caso, quienes se declaren objetores deberán remitir al paciente a la unidad de salud que garantice la prestación del servicio.

Contestación a los conceptos de invalidez

Se expusieron 9 conceptos de invalidez que por estar relacionados pueden agruparse en los siguientes temas:

A. La norma oficial mexicana que se impugna no vulnera la esfera de competencias de la entidad federativa actora en materia de procuración de justicia y atención a víctimas del delito.

La fracción XVI del artículo 73 de la Constitución Federal confiere facultades al Congreso de la Unión para legislar en materia de salubridad general en toda la República. La salubridad general es una materia concurrente y la distribución de competencias entre la Federación y los Estados la estableció el Congreso de la Unión en la Ley General de Salud; misma que en su artículo 13, apartado A, fracción I, establece que corresponde al Ejecutivo Federal dictar las normas oficiales mexicanas en materia de salubridad general. En este sentido, no es óbice que las cuestiones relativas a la atención materno infantil y de planificación familiar sean competencia de las entidades federativas. Sin embargo, esta competencia se limita a la organización, operación, supervisión y evaluación de dichos servicios, lo que debe realizarse en los términos de las disposiciones aplicables -entre las que se encuentran las normas oficiales mexicanas-.

Es infundado que la norma impugnada "modifique" la forma de desahogo y sustanciación de las averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal. La norma oficial pretende garantizar el derecho a la salud de las víctimas de violencia familiar y sexual. La norma impugnada no regula cuestiones relacionadas con la investigación de conductas constitutivas de un delito, pues lo que pretende es detectar casos de violencia, a fin de elaborar un diagnóstico, desde el punto de vista médico, de la afectación y el tratamiento que se requiere para su atención. Ello no implica que un médico determine si se reúnen o no los elementos de cierto tipo penal, pues los datos que se obtengan del diagnóstico servirán para integrar un expediente clínico y no, como erróneamente se relaciona, para iniciar o integrar una investigación previa.

Que sea posible hacer referencia a instituciones especializadas (a fin de que las víctimas cuenten con tratamientos adecuados a su padecimiento) de ninguna manera supone la delegación de la obligación del Estado a los particulares de brindar atención médica, pues resulta obvio que no está en poder del Estado que los pacientes acudan únicamente a instituciones públicas.

B. La norma oficial mexicana no contraviene ninguna disposición legal ni es contraria al principio de reserva de ley.

La norma no detalla cuestiones técnicas relativas a los procedimientos de investigación de delitos seguidos ante el Ministerio Público, sino criterios a seguir en la detención, atención y orientación de los usuarios de servicios médicos. Por ello, se respeta la reserva de ley establecida en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo.

Por otra parte, es inexacto que la norma impugnada por sí misma modifique el artículo 46, fracción III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debido a que esta última ley sirve de base para la creación de la norma impugnada. Además, existe una iniciativa de ley para adecuar la fracción III antes mencionada con la nomenclatura de la norma impugnada.

C. La norma oficial mexicana impone ciertas obligaciones a los prestadores de servicios de salud, las cuales no se traducen en cargas excesivas que vulneren las garantías de legalidad y seguridad jurídica.

De la lectura de la norma impugnada se desprende que no impone ningún tipo de carga o gravamen en perjuicio de las instituciones prestadoras de servicios de salud. Independientemente de que cesaran los efectos de la norma impugnada, las instituciones públicas, sociales y privadas del sector salud deben brindar atención a todos los pacientes que presenten padecimientos producidos por violencia familiar o sexual.

El argumento en cuestión debe entenderse dirigido a tildar de inconstitucional la obligación de ofrecer anticonceptivos de emergencia, lo que consideran un aborto químico que transgrede su legislación penal. De la evidencia científica internacional se aprecia que los anticonceptivos de emergencia no tienen efectos abortivos, sino que previenen embarazos no deseados, con lo que se evita que la víctima de una violación tenga que someterse a un aborto. Por ello, resulta infundado el argumento de que por ofrecer un anticonceptivo de emergencia se configure el delito de aborto tipificado en el Código Penal para el Estado de Jalisco. En este sentido, es igualmente infundado equiparar el "aborto químico" a la anticoncepción de emergencia, pues la anticoncepción hormonal poscoito no abortiva y no está incluida en la NOM-005-SSA2-1193.

Por otra parte, se afirma que la norma impugnada en ningún momento impide que se cobre una contraprestación por el servicio que se otorgue a los pacientes. Por el contrario, tanto la Ley General de Salud como el Código Civil Federal contienen disposiciones que regulan dicha contraprestación.

La norma impugnada no impone ninguna obligación diversa a las ya establecidas en la Ley General de Salud, debido a que únicamente especifica que debe brindarse capacitación y sensibilización del personal para que los pacientes cuyo padecimiento sea la violencia familiar o sexual reciban el trato a que tiene derecho.

D. La norma oficial mexicana no viola principios constitucionales al establecer una remisión a las disposiciones legales para el caso de incumplimiento.

El hecho de que la Ley Federal sobre Metrología y N.lización contemple el procedimiento para la expedición, modificación y extinción de las normas oficiales no implica que la norma impugnada remita a las sanciones establecidas en dicha ley. En todo caso, el ordenamiento a aplicarse en caso de incumplimiento es la Ley General de Salud y sus reglamentos. Además, resulta inaplicable la jurisprudencia citada por la parte actora, debido a que los ordenamientos a que aquélla se refería fueron reformados en 1997.

E. La norma oficial mexicana se ajusta a los principios de igualdad, no discriminación y libertad de trabajo.

Respecto a la contratación de personal, se afirma que cada institución tiene la libertad de establecer el perfil que deban reunir las personas que se incorporen a una plantilla laboral, sin que tal situación implique la discriminación de quienes sean objetores de conciencia, pues la institución actúa como patrón equiparado a un particular. Respecto a que los profesionistas que laboren en una institución pública y que sean objetores de conciencia no podrán conservar su trabajo, se sostiene que la propia norma reconoce su derecho a rehusarse a practicar un aborto.

Contestación de la Cámara de Diputados.

Validez de la resolución impugnada.

El Congreso de la Unión tiene facultad para establecer la coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios en materia de prevención, atención, sanción y erradicación de los tipos de violencia contra la mujer.

La atención médica y psicológica de las víctimas constituye un derecho que le asiste a los sujetos pasivos del delito, por lo que no puede traducirse implícitamente en un competencia exclusiva del Ministerio Público, debido a que la Constitución le confiere a la protección de los sujetos que participan en los procesos penales. El servicio médico le corresponde a las instituciones de salubridad general, conforme a las leyes federales. Por tal razón, no puede alegarse una intervención en la competencia de la autoridad persecutora de los delitos.

De la interpretación de los artículos 4o. y 73, fracción XVI, de la Constitución Federal se desprende que compete al Congreso de la Unión la facultad de legislar, mediante ley, las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud, así como la concurrencia de la Federación y los Estados en materia de salubridad general.

La Ley General de Salud es de aplicación imperativa para toda la República. De ella se desprende que es materia de salubridad general la atención materno infantil, la planificación familiar, la atención médica, entre otros, y que le corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud, dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación de servicios de salud en el territorio nacional. En este entendido, a los Estados les corresponde la organización, operación, supervisión y evaluación de la prestación de diversos servicios de salubridad general.

En lo concerniente a la atención a víctimas de violencia familiar o sexual, el hecho de que el Poder Legislativo Local haya expedido la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la que se fijaron los medios de atención a las víctimas femeninas, no excluye la facultad del Congreso de la Unión para establecer las bases para la concurrencia de las autoridades que participen en dicho rubro.

La norma impugnada no puede contradecir las disposiciones de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia debido a que la primera tiene por objeto regular cuestiones de carácter técnico y establecer criterios y procedimientos que permitan proteger y promover la salud; con lo que se adecua a las disposiciones de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización. En este sentido, tampoco puede transgredir el artículo 133 de la Constitución Federal, pues la norma impugnada se complementa, desarrolla y reglamenta en diversas leyes federales, así como en ordenamientos internacionales.

Por lo anterior, se advierte que con la entrada en vigor de la norma impugnada no se deroga o reforma la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, pues se entiende que si dicha norma administrativa se modificó, aún cuando no tenga la misma nomenclatura, la norma oficial mexicana es la misma, puesto que las disposiciones de la primera (la NOM 190-SSA1-1999) no fueron alteradas en perjuicio de los sujetos a quienes se les aplica.

Finalmente, se afirma que el cambio de nomenclatura de la norma impugnada no provoca incertidumbre ni viola el principio de legalidad, ya que se trata de cuestiones que conoce la Secretaría de Salud, para quien no existe incertidumbre por su carácter de autoridad.

Contestación de demanda del Senado de la República

Primer concepto de invalidez

La norma impugnada no regula la procuración ni la administración de justicia, pues lo que reglamenta es la protección de las mujeres que han sufrido violencia. El Ministerio Público tiene la facultad de investigar y perseguir los delitos, pero no es la única autoridad que tiene obligación de salvaguardar los derechos de los ofendidos por algún delito, debido a que la protección de las víctimas es un derecho fundamental que tiene que respetar todas las autoridades tanto administrativas, legislativas y jurisdiccionales.

De la interpretación armónica de los artículos 16 y 21 constitucionales se desprende que el Ministerio Público ostenta una doble función, durante la investigación de los delitos, y ya en el proceso penal ante el Juez de la causa es autoridad y es parte ya iniciado el proceso. El Ministerio Público como autoridad ejerce la acción penal y como parte es el encargado de aportar al juzgador las pruebas tendientes a la perfección de la investigación judicial respecto del ilícito, así como solicitar los datos y la práctica de las diligencias que comprueben la existencia de los elementos del tipo penal. Así, se equivoca el gobernador del Estado de Jalisco, porque la facultad de procuración de justicia es competencia y facultad del Poder Judicial Federal y no del Ministerio Público.

La Ley Federal sobre Metrología y N.lización es clara en su artículo 38, fracción II, en relación con la definición que dispone el artículo 3o., fracción IV, del mismo ordenamiento. El primer precepto mencionado permite que las dependencias del Gobierno Federal, en el ámbito de su competencia, expidan normas oficiales mexicanas en las materias relacionadas con sus atribuciones y determinar la fecha de su entrada en vigor. En el segundo precepto está la definición de "dependencias", por lo que de ambos numerales emana la competencia de la Secretaría de Salud Pública, pues ésta forma parte de la administración pública federal centralizada, junto con las demás secretarías y la consejería jurídica del Ejecutivo Federal.

En otro sentido, el representante del Senado de la República aduce que la modificación de la NOM-199-SSA1-1999 por la NOM-046-SSA2-2005 es sólo en cuanto a establecer los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a los usuarios de los servicios de salud general y en particular a los que se encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar y sexual, pero en ningún momento y bajo ninguna circunstancia se obliga a la institución de salud a llevar a cabo funciones inherentes al Ministerio Público.

Segundo concepto de invalidez

Con la emisión de la norma impugnada no se está legislando en cuanto al catálogo de delitos investigados y sancionados por las autoridades locales. Lo único que se hace es establecer criterios para la prevención y atención médica de las personas que resulten afectadas por comisión de un delito en el cual se haya ejercido violencia física, psicológica o sexual.

La norma controvertida no deroga ninguna disposición del fuero común, porque si no existieran las normas en materia criminal no sería posible la aplicación de la norma oficial mexicana de mérito.

El Senado de la República considera que las facultades del Poder Legislativo Federal enumeradas en el artículo 73 de la Constitución Federal y las no comprendidas en dicha enumeración quedan reservadas a las entidades federativas y al Distrito Federal por razón de territorio, es decir, sus leyes sólo rigen dentro del ámbito de sus propios territorios.

La competencia para el cumplimiento de la norma oficial mexicana se desprende de la redacción del artículo 1 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, pues señala que es una ley que regirá en toda la República y sus disposiciones son de orden público e interés social. El hecho de que en la misma redacción del citado precepto se disponga que su aplicación y vigilancia corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de sus dependencias de la administración pública, no significa que los gobiernos estatales y municipales no acaten la disposición general, cuando el objeto principal de las normas oficiales mexicanas es establecer los criterios a observar en las diferentes materias de competencia de las secretarías de Estado que las emitan.

La finalidad de las facultades concurrentes es coadyuvar a las instituciones de salud estatal y municipales, en sus respectivas competencias territoriales, con las instituciones de salud federal.

Tercer concepto de invalidez

Con la norma impugnada no se están invadiendo facultades exclusivas del Ministerio Público porque sólo se está normalizando la coadyuvación de las instituciones de salud pública con la actuación de esta última autoridad administrativa, cuando se trate de delitos de carácter familiar, sexual y contra las mujeres.

El representante de la sociedad actúa conforme a las facultades que le otorgan los artículos 21 y 102 de la Constitución Federal, en las cuales no se encuentra la atención médica a las víctimas de algún delito, debido a que su función principal es la de la persecución e investigación de las conductas humanas que son contrarias a las leyes penales.

Asimismo, argumenta el representante del Senado que la atención médica es un derecho fundamental del que gozan los individuos que sean víctimas de un delito, como se prevé en el artículo 20 de la Constitución Federal, que ordena que el Ministerio Público deberá prestar atención necesaria y eficiente. Cabe mencionar que esta institución jurídica no tiene como objeto preponderante la prestación de servicios médicos, pues para esa función coadyuva a las instituciones de salud pública; situación similar de participación la realiza con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando se trata de delitos de defraudación fiscal, pues esa dependencia del Ejecutivo Federal presenta la querella y el Ministerio Público persigue e investiga la posible responsabilidad de los señalados como infractores de la ley.

El hecho de que la Constitución señale la obligación del representante social de proporcionar la seguridad a las víctimas del delito no significa que el Ministerio Público deba ofrecer el servicio médico, lo que sí deberá, es proceder a la internación del ofendido en alguna unidad hospitalaria o en un lugar distinto bajo responsabilidad médica.

La obligación del Ministerio Público se limita a la internación en unidades hospitalarias, cuidados médicos y en la solicitud para la intervención de la autoridad judicial cuando se deba tomar medidas que sean facultad exclusiva de ésta, como la separación de un menor cuando se trate de violencia intrafamiliar.

El artículo 40, fracción I, de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización dispone que la finalidad de las normas oficiales mexicanas es la de establecer las características y/o especificaciones que deberán reunir los productos o procesos cuando éstos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana, animal o vegetal, el medio ambiente general o laboral o para la preservación de recursos naturales.

El Senado de la República cita como sustento de sus consideraciones la tesis de rubro: "ADUANAS. SU FACULTAD DE VERIFICAR FORMALMENTE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS SE ENCUENTRA IMPLÍCITA EN EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES DE COMPROBACIÓN QUE EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR, DE RESTRICCIONES Y DE REGULACIONES NO ARANCELARIAS LES CONFIERE EL ARTÍCULO 42, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DEL REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, VIGENTE HASTA EL TRES DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE."

La norma impugnada no contraviene el artículo 1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, porque la finalidad de la NOM-046-SSA2-2005 es la de establecer criterios para la prevención y la atención de las víctimas de violencia familiar, sexual y contra las mujeres, no la de invadir atribuciones constitucionales del Ministerio Público.

Al proceso de creación de las normas oficiales mexicanas no es aplicable el artículo 15 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo con su reserva de ley, sino lo dispuesto en el artículos 43 al 51 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, porque en estos últimos preceptos se encuentra regulado todo lo relativo al proceso que se deberá seguir.

Cuarto concepto de invalidez

El representante del Senado de la República expone lo que a su consideración es la naturaleza jurídica de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como de las normas oficiales mexicanas. Cita como sustento a sus consideraciones la tesis cuyo rubro es: "LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.". En su opinión la leyes generales son una excepción al principio del artículo 124 constitucional, porque responden a un "federalismo cooperativo", según el criterio previsto en la sentencia de la controversia constitucional 132/2006 -transcribe cinco párrafos del fallo-. La cooperación y coordinación entre la Unión y las entidades federativas han desembocado en las llamadas "facultades concurrentes" las cuales se ejercen simultáneamente por la Federación y las entidades federativas, como consecuencia de la armonía del conjunto y unidad de fines o concordancia de propósitos del régimen federal.

Las facultades atribuyen competencias a los órganos de autoridad federal y local; se concede a la Federación la facultad mediante leyes generales para fijar las bases o un cierto criterio de división de esa facultad. Cita como apoyo a su argumento la jurisprudencia de rubro: "FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES."

El Senado de la República considera que la Constitución Federal no atribuye competencias concurrentes, sino que remite a leyes federales para fijarlas, por ello la constitucionalidad de una ley federal o local en las materias concurrentes depende tanto de la Constitución como de la ley marco.

La erradicación de la violencia contra las mujeres es una facultad concurrente, la ley marco encargada de repartir las competencias es la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que distribuye la competencia entre la Federación las entidades federativas y los Municipios.

La facultad de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en la que concurren la Federación, Estados y Municipios tiene como objeto garantizar el derecho fundamental de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. El derecho fundamental es derivado de los principios: a) igualdad jurídica entre el hombre y la mujer; b) el respeto a la dignidad humana de las mujeres; c) la no discriminación; d) la libertad de las mujeres y e) la integridad física, psíquica y moral de las mujeres. Los principios están consagrados en los artículos 22 y 25 de la Constitución Federal.

El artículo 46 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia está ubicado en la sección sexta, dentro del capítulo III, denominado: "Distribución de Competencias en Materia de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia de las Mujeres.". El numeral asigna competencias a la Federación y en específico a la Secretaría de Salud, por tanto, ésta tiene la facultad de crear programas de capacitación para el personal del sector salud, respecto de la violencia contra las mujeres y se garanticen la atención a las víctimas y la aplicación de la NOM-190-SSA1-1999: Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar.

El representante del Senado de la República expone su estudio sobre la naturaleza de las normas oficiales mexicanas y concluye que éstas existen en el sistema jurídico mexicano para regular cuestiones de alta de especificidad técnica, lo que puede variar de manera constante y rápidamente. Por ello, la dinámica de las mismas requiere de una respuesta pronta que evidentemente ni el legislador ni el Poder Ejecutivo puede dar a tiempo.

Las normas oficiales mexicanas son reglas generales administrativas sobre aspectos técnicos y operativos para materias específicas, las cuales son expedidas por las secretarías de Estado con base en una habilitación legislativa, por lo cual se expidió la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, por lo que es válido determinar que tales cuerpos normativos constituyen un acto materialmente legislativo, porque de manera general, abstracta e impersonal, regulan a detalle y de manera pormenorizada las materias comprendidas en la ley citada, como expresión de la facultad reglamentaria.

La facultad reconocida por el Congreso de la Unión para que las secretarias de Estado expidan las normas oficiales mexicanas no constituye una delegación de facultades legislativas, pues el órgano legislativo no se despoja de una facultad propia, lo que constituye una condición insalvable de todo acto derogatorio, sino que asigna directamente a un órgano de la administración federal una tarea operativa para facilitar la aplicación de una ley especifica dentro de su campo de acción.

El Poder Legislativo no suele ocuparse de esos detalles técnico-operativos que surgen en el funcionamiento de la administración pública, por esa razón los secretarios de Estado, conforme al artículo 90 constitucional, para que cuenten con las atribuciones necesarias para dar agilidad, prontitud, firmeza y precisión a los actos de aplicación de la ley específica que expida el Congreso de la Unión. Cita la tesis de jurisprudencia: "REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS POR LOS SECRETARIOS DE ESTADO EN USO DE UNA FACULTAD AUTORIZADA POR EL CONGRESO DE LA UNIÓN. DIFERENCIAS CON LOS REGLAMENTOS, DECRETOS, ACUERDOS Y ÓRDENES DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA." y "REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS. LA FACULTAD DEL CONGRESO DE LA UNIÓN PARA HABILITAR A LAS SECRETARÍAS DE ESTADO A FIN DE EXPEDIRLAS, NO CONSTITUYE UNA DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS."

El Senado de la República concluye que el artículo 46, fracción III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sólo otorga facultades a la Secretaría de Salud para aplicar la norma oficial mexicana correspondiente. Entonces, si se aplica la NOM-046-SSA2-2005 no modifica las facultades atribuidas a la Secretaría de Salud otorgadas en dicho numeral.

El artículo 46 citado, sólo confiere facultades y no regula a las normas oficiales mexicanas, porque las mismas están reglamentadas en la Ley Federal sobre Metrología y N.lización. Por tanto, por disposición del Congreso de la Unión esas normas pueden válidamente modificarse, más aún cuando en el artículo 51, último párrafo, de la ley citada se señala que éstas deben ser revisadas cada cinco años.

El representante del Senado de la República insiste, pues señala que el artículo 46 precisado no prohíbe que se modifique la norma oficial mexicana ni exige que se modifique la regla general administrativa, porque la Ley Federal sobre Metrología y N.lización es la que regula la modificación de las normas oficiales mexicanas, pues la ley especial, deroga la ley general.

El derecho subjetivo que tienen las mujeres sigue vigente, sigue siendo derecho positivo, lo único que cambia son los criterios y procedimientos que tendrán que atender las instituciones de salud pública, privada o social, en el caso de que otorguen el servicio médico a personas que hayan sufrido algún tipo de violencia intrafamiliar y/o sexual, como lo dispone la norma recurrida.

Quinto concepto de invalidez

El representante del Senado de la República aduce que la norma impugnada no invade facultades exclusivas del Ministerio Público local, en cuanto a la persecución e investigación de los delitos del fuero común. Lo que hace la norma es obligar a las instituciones de salud que hagan del conocimiento de dicha representación social esa situación, para que sea ésta la que determine la posible responsabilidad en la comisión de algún ilícito.

Por otra parte, precisa que la institución prestadora de servicios de atención médica deberá ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte horas después de ocurrido el evento la pastilla anticonceptiva, pero cuando lo determine el Ministerio Público, una vez que la institución ponga del conocimiento y éste sea quien acredite si se actualiza una de las hipótesis del artículo 229 de Código Penal para el Estado de Jalisco. Por ese motivo se establece que deberá ser de inmediato y hasta las siguientes 120 horas, una vez que el Ministerio Público haya demostrado las excluyentes del delito de aborto.

Sexto concepto de invalidez

El representante del Senado de la República argumenta que resulta fuera de contexto alegar que existe una carga impositiva contraria a lo establecido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La fracción mencionada se refiere a que todos los ciudadanos deberán contribuir al gasto público de la Federación, de los Estados y del Distrito Federal, de manera proporcional, equitativa y conforme a las leyes, lo cual no tiene relación con la materia de este asunto.

Séptimo concepto de invalidez

Aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado inconstitucional el artículo 112 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, la norma no ha sido expulsada del ordenamiento jurídico mexicano, porque la declaración de inconstitucionalidad se realizó en un juicio de amparo, que sólo tiene efectos relativos, es decir, sólo beneficia a la parte que lo promovió. También es cierto que la norma oficial mexicana impugnada en ningún momento y bajo ninguna circunstancia está remitiendo al artículo 112 de la ley mencionada, por lo cual no es aplicable la tesis transcrita por la parte accionante de la controversia constitucional.

Octavo concepto de invalidez

Se afirma que habrá una violación al principio de igualdad jurídica cuando se le dé un trato igual a los desiguales y un trato desigual a los iguales. Agrega que el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no puede evitar que existan desigualdades, pues ésta protege la propiedad privada, la libertad económica y otros derechos patrimoniales, por lo que muchas de las desigualdades son parte de la naturaleza humana, ajena a la observancia de la Constitución y las leyes. Así, en su opinión, habrá desigualdad cuando el poder público encargado de la aplicación de normas jurídicas, haciendo uso de esta potestad, aplique la ley haciendo una distinción donde no hay, que aplique una norma jurídica de distinta manera a dos personas que se encuentran en la misma hipótesis. Como sustento a sus afirmaciones transcribe la tesis cuyo rubro es: "IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO."

La norma impugnada no viola el principio de igualdad porque no fomenta que los hospitales públicos y privados contraten a prestadores de los servicios de salud que no sean objetores de conciencia. Ésta no establece criterios para la contratación de personal médico o personal de enfermería, sino que establece criterios y procedimientos para la atención médica a personas que hayan sido víctimas de violencia familiar y/o sexual. Tampoco dispone las características bajo las cuales deberán ser contratados los posibles ocupantes de un puesto en alguna institución de salud pública o privada.

En sus puntos 6.4.2.7. y 6.4.2.8. la NOM-046-SSA2-2005 se establece, respectivamente, que: "Deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento." y que: "Si en el momento de la solicitud de atención no se pudiera prestar el servicio de manera oportuna y adecuada, se deberá referir de inmediato a la usuaria a una unidad de salud que cuente con este tipo de personal y con la infraestructura de atención de calidad."

En el punto 6.4.2.8. de la norma impugnada se señala con claridad que en el caso de que se trate de la práctica del aborto, en los supuestos que permite el Código Penal para el Estado de Jalisco y en la clínica u hospital al que acuda la solicitante no se encuentre un médico de la característica requerida, entonces, la solicitante será remitida a otra institución de salud pública o privada, según corresponda, en la cual se le pueda brindar el servicio de manera oportuna y adecuada. A los objetores de conciencia no se les está excluyendo ni se les está discriminando.

Noveno concepto de invalidez

La norma impugnada fue creada para disponer los criterios y procedimientos en la atención que deberán ofrecer los médicos y las enfermeras que laboran para las instituciones de salud pública o privada, en caso de que atiendan a personas que hayan sido víctimas de un delito relacionado con la violencia familiar y/o sexual, no como requisito de contratación para los aspirantes a personal médico y de enfermería.

Cuando en la norma controvertida se establece que ésta será obligatoria para todas las instituciones de salud pública, privada o social que formen parte del Sistema Nacional de Salud, es porque así lo dispone la Ley General de Salud. En su artículo 5 se prevé que el Sistema Nacional de Salud está constituido por las dependencias y entidades de la administración pública, tanto federal como local. Las personas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de acciones y que tiene objeto dar cumplimiento al derecho a la protección de la salud. De manera implícita se entiende que todas las instituciones de salud privadas y sociales forman parte del Sistema Nacional de Salud, en el cual la coordinación está a cargo de la Secretaría de Salud, por lo que todas éstas tendrán que acatar las disposiciones que emite, en su respectiva competencia esa dependencia del gobierno federal.

El artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la prohibición general para que cualquier persona sea obligada a prestar trabajos personales sin justa retribución y sin pleno consentimiento. La norma controvertida en su punto 6.4.2.7. señala que deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento.

En ningún momento se priva al personal citado de la decisión de prestar o no el servicio, según corresponda, porque no se les obliga, sino que, por el contrario, se respeta su decisión, por lo cual, no existe transgresión alguna a los principios de igualdad jurídica y de libertad de trabajo.

SÉPTIMO. Opinión del Procurador General de la República. El representante social federal inicia con sus consideraciones respecto a la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver la controversia constitucional. Asimismo, expresa su opinión en relación con la oportunidad en la presentación de la demanda correspondiente y respecto de la legitimación del promovente de la acción.

En relación con los conceptos de invalidez el procurador expresa, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Conceptos de invalidez relativos a la competencia para emitir la norma combatida

El artículo 4o., tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tutela y reconoce uno de los derechos fundamentales de todo individuo: la salud. El numeral atribuye a la Federación y a las entidades federativas, el carácter de autoridades en materia de salud, de conformidad con las leyes que expida el Congreso de la Unión, lo que representa una facultad concurrente en la materia.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que las facultades concurrentes implican que las entidades federativas, incluso el Distrito Federal, los Municipios y la Federación pueden actuar respecto de una misma materia, pero en estos casos corresponde en exclusiva al Congreso de la Unión determinar la forma y los términos de la participación de dichos entes, mediante una ley general. Cita la tesis de rubro: "FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES."

La existencia de una concurrencia entre diferentes niveles de gobierno puede implicar que exista un marco de coordinación entre éstos para que puedan actuar de manera conjunta o separada en la materia que corresponda, a fin de hacer vigente el derecho fundamental de los individuos a la salud, a través de los mecanismos que la legislación aplicable prevea, como la Ley General de Salud.

El legislador en la Ley General de Salud establece un marco que regula la protección a la salud, para lo cual fija las bases y modalidades para el acceso de los particulares a los servicios de salud, así como al marco de concurrencia entre la Federación y los Estados de la República en materia de salubridad general, como se desprende del numeral 1o. de la ley.

El ordenamiento precisa las materias que comprende la salubridad general, dentro de la cual queda incluida la prestación de los servicios de salud a grupos en situación de vulnerabilidad, como lo son aquellas personas que sufren de violencia familiar, sexual y contra las mujeres.

De acuerdo con la fracción II del artículo 3o. de la Ley General de Salud es materia de salubridad general la atención médica preferente de grupos vulnerables. El artículo 4.11 de la norma combatida establece que los grupos en condiciones de vulnerabilidad son aquellas comunidades que por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad se encuentran en una situación de mayor indefensión para hacer frente a los problemas que plantea la vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas. La vulnerabilidad coloca a quien la padece en una situación de desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.

La regulación a la atención médica a grupos en situación de vulnerabilidad es materia de salubridad general y, por tanto, la Federación es autoridad competente para regularla. En la base tercera de la fracción XVI del artículo 73 constitucional se establece un mandato absoluto para todas las autoridades administrativas de la República: ninguna autoridad puede eludir el cumplimiento de las disposiciones que en la materia de salubridad emitan las autoridades sanitarias en este caso. Por disposición fundamental, dichas autoridades son la Federación y las entidades federativas de conformidad con el citado tercer párrafo del artículo 4o. constitucional.

El sistema de concurrencia en materia de salud corresponde a un sano federalismo y a la necesidad real y a un interés fundamental de los mexicanos por procurar que todas las instancias de gobierno intervengan en su concreción, ya que sin el concurso de ambas instancias la acción sanitaria sería ineficaz.

Del artículo 4o. constitucional no se desprende si las autoridades administrativas que deben de cumplir las disposiciones de las autoridades sanitarias deben de pertenecer específicamente a la Federación, a las entidades federativas o a los Municipios, ya que el Poder Constituyente estableció el mandato que nos ocupa, a fin de dotar a la autoridad sanitaria de la fuerza necesaria para dictar sus disposiciones y ponerlas en vigor, de tal forma que ninguna autoridad pudiera excusarse de su cumplimiento, sin importar el nivel de gobierno al que pertenezca.

El carácter ejecutivo de la autoridad sanitaria obedece a la premura con la que sus disposiciones deben ser puestas en vigor, dado el riesgo que representa para la población el hecho de que la autoridad sanitaria tenga que ir en apoyo de las autoridades administrativas y judiciales para lograr su ejecución. Es indispensable que todas las autoridades administrativas, sin excepción alguna obedezcan las disposiciones que en la materia de salubridad dicten las autoridades sanitarias. De lo contrario se haría nugatorio el derecho fundamental a la salud.

De conformidad con lo establecido en la Ley General de Salud, en su numeral 13, apartado A, fracción I, es competencia exclusiva del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud, dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación, en todo territorio nacional de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento.

La Secretaría de Salud sí cuenta con las facultades para establecer, mediante normas oficiales mexicanas, criterios para la prevención y atención de la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, debido a que éste es considerado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, como grupo en condiciones de vulnerabilidad.

El accionante hace una errónea interpretación de la norma combatida, puesto que la intención de la misma, según los puntos "introducción" y "objetivo", es establecer los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y orientación que se proporcionan a los usuarios de servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar, sexual o contra las mujeres, por lo que es evidente que se trata de eventos que se generan antes de que las personas afectadas por violencia familiar, sexual y contra las mujeres acudan a denunciar los hechos ante la autoridad encargada de la procuración de justicia.

La norma combatida es la forma cómo se registra y reportará la probable existencia de violencia intrafamiliar, lo que no significa que los médicos se dediquen a investigar los probables delitos. Lo prescrito por la norma sólo se trata de la atención de urgencia, el registro y el reporte de probables casos de violencia intrafamiliar, como se dispone en el punto 6.5.2. de la norma controvertida, situaciones que no son responsabilidad del médico tratante, sino del responsable del establecimiento de la unidad médica.

Las circunstancias anteriores se corroboran con el contenido del capítulo 3, punto 3, "Aviso al Ministerio Público", del modelo integrado para la prevención y atención de la violencia familiar y sexual.

El procurador opina que la atención médica y psicológica regulada en la norma combatida no es la atribuida por el artículo 20, apartado C, fracción III, de la Constitución Federal al Ministerio Público, porque la materia de la norma es la atención otorgada de primer contacto por el personal médico que conforma el Sistema Nacional de Salud. Afirma que la norma impugnada no invade la esfera de atribuciones que la Constitución Federal otorga al Ministerio Público, respecto de la indagación e investigación de delitos, porque la misma sólo tiene por objeto establecer los criterios que se deben observar en la detección, prevención y atención médica y, en su caso, dar vista al representante social de la posible comisión de conductas antijurídicas en agravio de mujeres y de niños.

Por otra parte, manifiesta el representante social federal que la norma combatida no reformó o derogó tácitamente el artículo 46, fracción III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues ambos son ordenamientos de distinta naturaleza.

La ley general citada en el párrafo que antecede, constituye un acto formal y materialmente legislativo, ya que fue emitida por una autoridad con facultades legislativas y la norma impugnada es un acto formalmente legislativo y materialmente administrativo. En esa situación no aplica el postulado de que la norma posterior deroga o abroga a la anterior.

La interpretación del artículo 46, fracción III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia permite afirmar, tomando en consideración la naturaleza mutable de las normas oficiales mexicanas, que la norma impugnada es a la que se hace referencia en ese numeral. Lo anterior, porque de conformidad con lo dispuesto en el cuarto párrafo del numeral 51 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, las normas oficiales mexicanas deben ser revisadas cada cinco años, contados a partir de la fecha de su entrada en vigor, por lo que no se trata de una norma distinta de la anterior, sino que es la misma pero adicionada con las observaciones derivadas de su primera revisión.

De la lectura de la norma transcrita, la misma no remite a los preceptos relacionados con la investigación previa de los delitos que le corresponde al Ministerio Público, sino que hace referencia expresa a la normatividad vigente y no a la legislación penal vigente. En la normativa vigente y aplicable a los casos de violencia familiar, sexual y contra las mujeres existe el modelo integrado para la prevención y atención de la violencia familiar y sexual, emitido por la Secretaría de Salud. En el "Capítulo 7" denominado "Guía de información legal de usuarias" permite inferir que el punto 6.2.1.8. de la norma impugnada no remite a la legislación penal, sino a aquellas disposiciones que regulan la actuación de los prestadores de los servicios de salud integrantes del Sistema Nacional de Salud.

En otro tema, el punto 6.4.2.3. de la norma impugnada no dispone que los prestadores de servicios de salud que atiendan a mujeres víctimas de delito de violación deban de recibir en contra de su voluntad el procedimiento de anticoncepción de emergencia, ya que la norma claramente dispone el deber de dichos prestadores de servicios médicos de ofrecer, previa información completa sobre la utilización del indicado método de anticoncepción de emergencia.

La decisión de seguir o no el tratamiento de la anticoncepción de emergencia recae directamente en la usuaria de los servicios de salud si se trata de menores de edad, en el padre y/o madre, no es el médico tratante el que decide, pues la anticoncepción de emergencia se ofrece previa información completa sobre la utilización del indicado método de anticoncepción, lo que implica que las usuarias que opten por éste lo hacen bajo su más estricto consentimiento informado.

De acuerdo al artículo 31 del Código de Bioética para el Personal de Salud, el consentimiento válidamente informado del paciente es la más sólida expresión de su autonomía, por lo que deben de planearse las alternativas de atención para la toma de sus decisiones. El consentimiento informado establece su autodeterminación para la toma de sus decisiones, para aceptar o rechazar métodos de diagnóstico, tratamiento y cuidados generales, excepto cuando el rechazo suponga riesgos de salud pública, por lo que queda al libre albedrío de la usuaria si accede o no a la prescripción de la anticoncepción de emergencia que le ofrezcan los prestadores de servicios de salud, previa información sobre la utilización del indicado método.

Sexto concepto de invalidez

Es infundado el argumento de la parte promovente de la controversia constitucional porque en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se prevé el principio de legalidad tributaria, el cual no tiene relación con el establecimiento de normas oficiales mexicanas, relacionadas con la regulación técnica de observancia obligatoria relativas a la prestación de los servicios de salud en materia de violencia familiar, sexual y contra las mujeres.

La norma impugnada no tiene contenido tributario ni atiende a un hecho fiscal. Su contenido dimana del derecho a la protección a la salud y a la plena igualdad de los hombres y mujeres, ya que por su alta prevalencia, efectos nocivos e incluso fatales, la violencia familiar y sexual es un problema de salud pública que representa un obstáculo fundamental para la consolidación efectiva de formas de convivencia social, democrática y con pleno ejercicio de los derechos humanos. Por ello, no se rige ese ejercicio por los derechos que prevé el artículo 31, fracción IV, de la Constitución.

El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales previstos en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal tiene una connotación estricta en la actividad estatal, toda vez que no en cualquier aspecto social se deben observar, sino sólo en aquellos que tengan una naturaleza tributaria, es decir, que deriven en sí mismos del poder impositivo del Estado, vinculado directamente con todos los aspectos de las contribuciones.

Séptimo concepto de invalidez

El procurador aclara que la Suprema Corte de Justicia de la Nación solamente ha declarado inconstitucional el artículo 112 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización y no el 112-A.

Considera infundado el concepto de invalidez del accionante, toda vez que, en su opinión, de un análisis constitucional del punto 2 de la norma impugnada se aprecia inconstitucionalidad, porque la norma únicamente establece el ámbito de su aplicación, el cual obliga a todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud, incluyendo a los y las prestadoras de servicios de salud de los sectores público, privado y social. Además, el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la norma impugnada dará origen a sanciones penales, civiles y administrativas que procedan de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

El punto 2 refiere a que las sanciones se aplicarán de conformidad con las disposiciones legales aplicables y si el precepto 112 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización fue declarado inconstitucional es lógico concluir que no es disposición legal aplicable. Lo que sería inconstitucional es que la autoridad correspondiente aplicara una sanción de las previstas en el dispositivo declarado inconstitucional por jurisprudencia, lo que en el caso a estudio no se actualiza, pues no se impugna acto de aplicación alguno.

Octavo concepto de invalidez

El procurador relata el contenido del artículo 1o. constitucional y precisa que en los puntos 6.4.2.7. y 6.4.2.8. de la norma impugnada se prevé el derecho de objeción de conciencia del personal médico. Señala que la objeción de conciencia está prevista en el sistema jurídico mexicano en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; precepto 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, sobre los principios éticos y científicos que orientan la práctica médica. Asimismo, expone el contenido del numeral 28 del Código de Bioética para el personal de salud.

De las anteriores referencias el procurador concluye que tratándose de un aborto médico autorizado como consecuencia de una violación sexual, el personal médico y enfermeras pueden excusarse de practicarlo en razón del derecho de objeción de conciencia reconocido en la norma impugnada. La objeción de conciencia no persigue hacer distinción alguna en razón de formas de pensar o creencias del personal médico, sino tan sólo preservar el derecho de profesional de la salud a abstenerse de realizar algún procedimiento que atente contra ese principio.

El artículo 1o. de la Constitución Federal contempla un principio de igualdad respecto del goce y disfrute de las garantías consagradas en la propia Constitución Federal, las que otorga para todos los individuos que se encuentren en el país sin distinción por razones de edad, nacionalidad, género, raza, discapacidades, salud, condición social o económica, religión, creencias, ocupación o cualesquiera otra.

De los derechos expresamente contenidos en el artículo 1o. de la Constitución Federal deriva el derecho fundamental del ser humano a la no discriminación. Éste vincula a los todos los órganos constituidos del Estado Mexicano, entre éstos, a los Poderes Legislativos Federal y Locales, incluida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que en su actuar quedan constreñidos a respetar y proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Federal, así como a no suspenderlos ni restringirlos, salvo en los casos y cumpliendo con los requisitos y condiciones que la propia Ley Suprema establezca.

El primer párrafo del artículo 1o. constitucional hace alusión, en primer término, a las garantías que se establecen para todo individuo, referidas aquéllas a los derechos fundamentales previstos en la propia Constitución y no a los medios para garantizar su respeto o para reparar sus violaciones y, en segundo lugar, a la prohibición de restringir o suspender esos derechos, salvo en los casos y con las condiciones que la misma prevé. Cita las tesis: "IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO." "IGUALDAD. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE ESTE PRINCIPIO." y "GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL."

La norma impugnada no vulnera el principio de igualdad y de no discriminación a que alude el accionante, pues si bien establece que las instituciones públicas de atención médica deberán contar con médicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto médico no objetores de conciencia, ello no implica que exista desigualdad alguna entre objetores y no objetores de conciencia, pues la norma en ninguno de sus puntos establece que se deberá preferir a personal no objetor de conciencia respecto de quienes sí lo son.

De ninguno de los puntos que integran la norma impugnada se aprecia que exista desigualdad o discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social de manera que el hecho de que la norma establezca que las instituciones públicas de atención médica deberán contar con médicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto médico no objetores de conciencia no implica que exista preferencia en la contratación de este perfil de personal médico.

Asimismo, destaca que la norma impugnada no promueve la práctica del aborto, pues de conformidad con su naturaleza, únicamente establece los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular, a quienes se encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, en razón de que tales circunstancias se consideran un problema nacional de salud pública.

Noveno concepto de violación

El promovente esencialmente alega que se vulneran los derechos de libertad de trabajo de los prestadores de servicios de salud, toda vez que los obliga a ofrecer a las mujeres víctimas del delito de violación de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte horas después de ocurrido el evento la píldora de anticoncepción de emergencia, cuestión que no se encuentra previamente regulada en la Constitución Federal.

La decisión de seguir o no con el tratamiento de la anticoncepción de emergencia recae directamente en la usuaria de los servicios de salud o si se trata de menores de edad en el padre y/o madre, y no el médico tratante, previo a la anticoncepción citada se ofrece información previa y completa sobre la utilización del indicado método.

La obligación prevista en el punto 6.4.2.3. de la norma impugnada no constituye unas suspensión de la garantía de libertad de trabajo, porque el hecho de que se deba ofrecer dentro de las ciento veinte horas de ocurrido el evento la anticoncepción de emergencia no afecta la capacidad de diagnóstico, valoración, decisión y recomendación de los prestadores de los servicios de salud de la entidad. Si debido a sus conocimientos, experiencia, convicciones u opinión no están dispuestos a prestar su trabajo o servicio personal con el objetivo de ofrecer de inmediato y de modo incondicional el aborto químico -píldora de anticoncepción de emergencia- se encuentran plenamente facultados para ejercer su derecho de objeción de conciencia que se prevé en el penúltimo párrafo del punto 6.4.2.7. de la propia norma impugnada. Por ello, resulta evidente que no se les suspende la garantía de libertad de trabajo a los prestadores de los servicios de salud.

La garantía de libertad de trabajo no es absoluta, pues su ejercicio se condiciona a los presupuestos de que no se trate de una actividad ilícita, que no se afecten derechos de tercero y que no se afecten derechos de la sociedad en general. Cita la tesis de rubro: "LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)."

La obligación que se establece específicamente en el punto 6.4.2.3. de la norma impugnada, si bien es cierto que no se encuentra expresamente prevista en el texto de la Constitución Federal, también lo es que dicha obligación y todas las contenidas en dicha norma oficial mexicana se originan con motivo de que la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, por su alta prevalencia y efectos nocivos se ha convertido en un problema de salud pública que representa un obstáculo fundamental para la consolidación efectiva de formas de convivencia social, democrática y con pleno ejercicio de derechos humanos.

El objetivo principal de la norma impugnada es coadyuvar en la prevención, detección, atención, disminución y erradicación de la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, ya que esta situación se ha reconocido como un problema de salud pública a nivel nacional o internacional.

OCTAVO. Audiencia. Sustanciado el procedimiento en la controversia constitucional, el veintinueve de septiembre de dos mil nueve se celebró la audiencia prevista en el artículo 29 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual, en términos del artículo 34 del mismo ordenamiento legal, se hizo relación de los autos, se tuvieron por exhibidas y admitidas las pruebas ofrecidas, por presentados los alegatos; y, con fundamento en el artículo 36 del mismo ordenamiento legal, se informó que se procedería a elaborar el proyecto de resolución, con el cual se daría cuenta al órgano colegiado resolutor correspondiente.(8)

NOVENO. Alegatos. Las Cámaras de Diputados y de Senadores, así como el Ejecutivo Federal reiteraron como alegatos lo que señalaron en sus escritos de contestación de demanda, respectivamente. De igual forma, el procurador general de la República reiteró como alegatos lo expresado en el escrito de su opinión. La parte actora no formuló alegatos.

Y

CONSIDERANDO QUE:

PRIMERO. Competencia. Este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente controversia constitucional, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 105, fracción I, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 10, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por tratarse de un conflicto entre el Estado de Jalisco y la Federación por conducto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo Federales.

SEGUNDO. Oportunidad de la demanda. Se impugna la modificación a la N. Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve, lo que nos conduce a la conclusión de que se trata de una norma general. Por ello, para analizar la oportunidad de la presentación de la demanda debe atenderse al artículo 21, fracción II, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal,(9) que establece que tratándose de normas generales el plazo para la presentación de la demanda será de treinta días y se computará a partir del día siguiente de su publicación o de aquel en que se realice su primer acto de aplicación.

En el caso, el plazo para establecer la oportunidad en la presentación de la demanda debe computarse a partir del día siguiente al de la publicación de la norma oficial mexicana, misma que se realizó el jueves dieciséis de abril de dos mil nueve. Por ello, el plazo para la presentación de la demanda comenzó el viernes diecisiete de abril de dos mil nueve y concluyó el lunes ocho de junio del mismo año. Si la demanda se presentó el ocho de junio de dos mil nueve,(10) debe concluirse que fue presentada oportunamente.(11)

TERCERO. Legitimación activa. A continuación realizaremos el estudio de la legitimación de quien promueve la controversia constitucional, así como la legal representación de éste.

Conforme al artículo 105, fracción I, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; los Estados pueden interponer controversias constitucionales en contra de la Federación. Por su parte, el artículo 11, primer párrafo, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, señala que el actor deberá comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que en términos de las normas que lo rigen, estén facultados para representarlo. Así las cosas, corresponde verificar la personalidad jurídica de la persona que suscribe la demanda, así como las facultades del cargo que ostenta, a fin de conocer si el Estado está debidamente representado o no.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 19, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Jalisco, corresponde al gobernador la representación jurídica del Estado,(12) por lo que si la demanda está suscrita por E.G.M., en su calidad de Gobernador del Estado de Jalisco,(13) el Tribunal Pleno concluye que éste se encuentra facultado para suscribir la demanda en la calidad jurídica con la que se ostenta.

CUARTO. Legitimación pasiva. Se analizará si la autoridad que durante la instrucción se consideró como demandada cuenta con legitimación pasiva para intervenir en la presente controversia constitucional. El Ministro instructor mediante acuerdo de quince de junio de dos mil nueve determinó tener como autoridad demandada al Poder Ejecutivo Federal.(14)

Si bien el escrito de contestación de demanda lo suscribe J.Á.C.V., secretario de Salud, en representación del presidente de los Estados Unidos Mexicanos,(15) en la foja doscientos cuarenta y cinco del expediente se encuentra el oficio signado por el presidente de la República, y dirigido a dicho S. de Salud, a fin de que éste lo represente en el presente juicio constitucional.

Si se toma en cuenta que de acuerdo con el artículo 13, inciso A, fracción I, de la Ley General de Salud, corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud, dictar las normas oficiales mexicanas en materias de salubridad general(16) -como la norma que se impugna- y que adicionalmente, de acuerdo con el artículo 7, fracción VII, del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud, corresponde al titular de esa dependencia representar al presidente de la República en las controversias constitucionales que éste lo determine, este Tribunal Pleno considera que la representación del Poder Ejecutivo Federal por parte del secretario de salud es legal. Por ende, dicho secretario de salud está legitimado de manera pasiva para acudir a esta controversia constitucional a defender sus intereses.

QUINTO. Causas de improcedencia. Las partes no hicieron valer ninguna causal de improcedencia y este órgano resolutor tampoco advierte la actualización de alguna, por tal razón se procede al análisis de fondo.

SEXTO. Estudio de fondo.

Metodología:

La presente resolución se desarrollará de manera temática, agrupando los argumentos relacionados para contestarlos en una misma consideración. Se procederá a hacer explícitos los precedentes directamente aplicables, así como los precedentes relacionados con cada uno de los temas. Asimismo se tratan los temas en el mismo orden en que fueron abordados en las sesiones en las que fue discutido el asunto. De este modo, los temas a tratar son los siguientes:

I. Violaciones a derechos fundamentales.

II. Suplencia de la queja.

III. Aplicabilidad del precedente de la acción de inconstitucionalidad 146/2009 y su acumulada 147/2009.

IV. Distinción y relaciones entre la materia sanitaria y la procuración y administración de justicia.

V.A. de la norma oficial mexicana en materias constitucionalmente concurrentes.

VI. Reserva de ley, normas técnicas y seguridad jurídica.

I.I. relacionadas directamente con vulneración de diversos derechos fundamentales.

Lo primero que debe analizarse para aclarar la materia de la impugnación en este caso, es si los conceptos de invalidez sexto al noveno acerca de la violación directa de derechos fundamentales deben ser tratados en esta vía de control constitucional. Este estudio es pertinente ya que, si bien existe tesis de este Tribunal Pleno sobre la posibilidad de estudiar cualquier violación a la Constitución Federal en la vía de controversia constitucional,(17) este criterio ha sido matizado y precisado en asuntos posteriores, en los que se ha sostenido que el criterio original aplica para posibilitar el estudio de violaciones indirectas a la Constitución por parte de los órganos contemplados en los distintos incisos de la fracción I del artículo 105 de la Constitución, pero no así para el estudio de su parte dogmática desvinculado de los argumentos sobre un potencial problema de invasión competencial que es la finalidad constitucional de esta vía.

El precedente relevante en este sentido es la controversia constitucional 21/2006, resuelta el veinticuatro de marzo de dos mil ocho,(18) cuyas razones son las que a continuación se exponen:(19)

1. La naturaleza jurídica de la controversia es ser un medio de control constitucional para resolver conflictos entre órganos del Estado. El sistema de análisis de este medio consiste en evaluar a cuál de las partes en el proceso corresponde la atribución sujeta a discusión o si el ejercicio de sus competencias exceden o no sus atribuciones.

2. La finalidad de la controversia constitucional es salvaguardar el orden constitucional y, en específico, verificar que no exista invasión de competencias de un órgano u orden de gobierno por otro de éstos.

3. En la controversia constitucional se puede analizar la violación a cualquier norma de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de determinar si existe o no la quiebra del principio de división de poderes o de las competencias definidas en el Máximo Ordenamiento.

4. El accionante de la controversia constitucional no cuenta con interés legítimo para hacer valer violaciones a derechos fundamentales. Alegar esas infracciones solamente procede cuando éstas estuvieran relacionadas con la posible afectación a las competencias del promovente de la controversia constitucional.

5. Los conceptos de invalidez hechos valer en la controversia constitucional deben tender a evidenciar una afectación a las atribuciones de los órganos del Estado, por ende, su finalidad no es exponer violaciones a los derechos de los gobernados, sin relación con infracciones al orden competencial constitucional.

6. El ejercicio de la impugnación a las violaciones a derechos fundamentales corresponde a los gobernados mediante el juicio de amparo.

Ahora bien, en los conceptos de invalidez sexto a noveno de la demanda de controversia constitucional, en síntesis, la parte promovente estima que se violan diversos derechos fundamentales pues, a su juicio:

1. La norma controvertida causa perjuicio a la personas que ofrecen servicios de salud de carácter privado, al imponer la obligación de prestar atención médica a las víctimas del delito lo que corresponde al poder público, situación que viola el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, pues se impone una carga impositiva con la obligación de proporcionar atención médica y psicológica a esas víctimas. Además, se impone un gravamen al obligar a las instituciones privadas de salud a capacitar a sus trabajadores en la atención a las víctimas del delito.

2. La norma viola garantías, porque remite a los artículos 112 y 112-A de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, para que se sustenten en éstos las sanciones por el incumplimiento de la norma oficial, sin tomar en cuenta que éstos han sido declarados inconstitucionales por el Alto Tribunal.

3. Se viola la garantía de igualdad, porque la norma tachada fomenta que se contrate personal que no sea objetor de conciencia y limita a las personas que si lo son para obtener un trabajo o conservarlo, lo que se traduce en discriminación causada por sus opiniones y puntos de vista.

4. La norma atacada por inconstitucional no respeta el artículo 5o. constitucional cuando en ésta se precisa las sanciones civiles, penales o administrativas que son consecuencia del incumplimiento en que incurren de los trabajadores de salud por omitir ofrecer el anticonceptivo de emergencia a las víctimas de ciertos delitos. La violación al precepto constitucional se actualiza porque la norma lleva a limitar la libertad de trabajo, lo cual sólo puede acontecer como consecuencia de una determinación judicial, cuando se ataquen derechos de terceros o por una resolución gubernativa, cuando se ofendan derechos de la sociedad.

Son infundadas las alegaciones en las cuales se hacen valer violaciones a derechos fundamentales, porque de los conceptos de invalidez no se desprende que esas infracciones se encuentren relacionadas con alguna vulneración a la esfera de competencias del ente actor en la controversia constitucional. Los conceptos de invalidez que nos ocupan se dirigen a tachar de inconstitucional la norma impugnada, pues, a juicio de la parte promovente, su contenido genera violación a las garantías tributarias de los gobernados, al derecho de igualdad y a la libertad laboral. Sin embargo, esas presuntas infracciones no implican el rompimiento del principio de división de poderes o conllevan una intromisión en el ámbito de atribuciones del actor.

Conforme a lo anterior, este Alto Tribunal considera que en la vía de controversia constitucional no procede analizar los argumentos de los conceptos de invalidez sintetizados, pues de hacerlo se desnaturalizaría el sistema procesal de ese medio de control constitucional, el cual, principalmente, está dirigido a preservar las competencias de cada orden de gobierno previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, los conceptos referidos resultan infundados.

II. Suplencia de la queja.

Un segundo punto a tratar antes de entrar propiamente al análisis de los conceptos de invalidez relacionados con la violación de esferas competenciales del Estado de Jalisco, es si existe alguna cuestión que suplir o cuestión efectivamente planteada que este tribunal considerara incorporar a la litis.

Uno de los temas que podría parecer insinuado por el actor o que este tribunal pudiera considerar suplir se refiere a la posibilidad de realizar una prueba pericial para analizar la naturaleza de la píldora que se administra por parte de las instituciones del sistema nacional de salud en aplicación de la norma oficial mexicana impugnada, para determinar si la misma es, o puede tener el potencial de ser abortiva, y enfrentarse así con el artículo 4o. de la Constitución del Estado de Jalisco que establece la protección de la vida desde el momento de la concepción.

Este tribunal considera, sin embargo, que la posible realización de una prueba pericial no tiene cabida en la presente vía, ya que lo que se analiza en la presente controversia es una potencial invasión de esferas por parte de la norma oficial mexicana impugnada de la esfera competencial del Estado actor. De determinarse que sí existe esta invasión, la norma tendría que ser declarada inválida independientemente de su relación de jerarquía con la Constitución del Estado; de no ser así, la norma no puede ser contrastada contra una norma a cuyo ámbito competencial no pertenece, al no existir relación jerárquica entre las normas analizadas. En otros términos, lo que se analiza en este caso es la distribución competencial de materias en la Constitución Federal, lo que puede dar como resultado la validez o invalidez de la norma impugnada dependiendo de si ésta vulnera este sistema de competencias establecido en la Constitución Federal, no de si hay un problema de validez por violentar el principio de jerarquía con la Constitución del Estado actor.

A mayor abundamiento, cabe apuntar que, aun cuando se intentara hacer un contraste directo con la Constitución Local, la misma legislación penal del Estado de Jalisco: el Código Penal del Estado de Jalisco en su artículo 229 establece la posibilidad de realización del aborto en casos de violación, por lo que aun considerando que la píldora fuese abortiva, la misma se le estaría suministrando a una posible víctima de este supuesto. La veracidad o falsedad de su declaración queda sujeta a la responsabilidad de la víctima.(20)

III. Aplicabilidad del precedente.

Es importante destacar que el demandante considera como precedente directamente aplicable las razones elaboradas en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, tanto en lo relativo a la relación entre materia penal y materia de salud, como en lo que toca a la aplicabilidad de las normas oficiales mexicanas en el ámbito local. Si bien son ciertas las consideraciones del demandante en lo relativo a la existencia del referido precedente, este Tribunal Pleno considera que las mismas no deben ser directamente aplicables y que el precedente debe distinguirse claramente del caso que ahora se analiza.

En primer término, hay que subrayar que las razones contenidas en la acción de referencia centralmente se referían al examen de validez de una norma eminentemente penal: la reforma al Código Penal del Distrito Federal para descriminalizar la terminación anticipada del embarazo hasta la décimo segunda semana. En el caso que nos ocupa, por otro lado, el examen de validez se refiere a una norma que eminentemente pertenece a la materia de salud y que, si bien existe una cierta relación material con el ámbito propio de las autoridades de procuración y administración de justicia, tiene un campo material de actuación desde cuya constitucionalidad debe ser analizada.

En segundo término, en la acción de inconstitucionalidad citada se argumentaba la relación de las normas oficiales mexicanas con el ámbito penal por la existencia de una definición de embarazo en aquéllas, lo que pretendidamente generaba aplicabilidad general de la misma en el ámbito local, aun en materia penal. En dicha acción, el estudio de la relación justamente se hizo para clarificar que la pretendida definición no existía como tal, y que aun cuando hubiera existido, la misma no era aplicable en el ámbito penal, cuyo análisis fue el que nos ocupó en ese precedente. En el presente caso, por otro lado, si bien se pretende la existencia de invasión de esferas entre Federación y Estados, esta invasión va de la mano de una pretendida exclusividad local para la regulación de las situaciones de violencia sexual y violación, que es la materia que pretende regular la norma oficial emitida en materia de salud.

El actor utiliza dicho precedente en el sentido de que las normas oficiales mexicanas, si bien pueden desarrollar conceptos establecidos en la Ley General de Salud, no pueden considerarse aplicables a la totalidad de los órdenes jurídicos que integran el sistema jurídico mexicano. La cita expresa en este segundo concepto de invalidez a la acción mencionada es la siguiente:

"Hay que subrayar que la delegación de las materias concurrentes para su distribución por legislador federal, por medio de una ley general, no implica la observancia obligatoria por los demás órdenes jurídicos de todo el desarrollo reglamentario del Ejecutivo Federal de los conceptos contenidos en esa ley. Esta distribución competencial no puede establecer jerarquía de los reglamentos federales frente a los estados y municipios, ni se puede considerar que la concurrencia opera materialmente de manera monolítica o en bloque frente a las competencias de los demás órdenes jurídicos parciales.

"Esto es más claro aun en el caso de las normas oficiales mexicanas; si bien es cierto que existen varias normas que se refieren a temas relacionados con el que aquí se analiza, y que pueden considerarse derivadas de las normas generales que aplican federalmente, esto no significa que sea todo el sistema normativo -Ley General de Salud, normas reglamentarias y N.s Oficiales Mexicanas derivadas- el que se aplique de manera transversal a los demás órdenes jurídicos que integran el sistema constitucional mexicano.(21)

"En el caso de las normas oficiales, el análisis debe partir de la distinción entre metrología y normalización al ser ambas materias contenido de la ley de desarrollo, la primera de estas materias, que se refiere al establecimiento de pesas y medidas, encuentra fundamento el artículo 73, fracción XVIII, de la Constitución y su contenido se desarrolla en la fracción primera del artículo 2o. de la Ley de Metrología y N.lización; en este caso, estamos hablando de una competencia eminentemente federal que aplica a la totalidad del territorio nacional.

"Por otro lado, la normalización, certificación, acreditamiento y verificación son materias que tienen como destinatarias solamente a las autoridades federales, lo cual claramente se encuentra expresado en los diversos artículos relacionados de la citada ley de la materia. Las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las mismas son expedidas para regular su específico ámbito de competencia. De otro modo, considerar que el Ejecutivo Federal por vía de reglamentos y de normas oficiales mexicanas pudiera regular el ámbito competencial de los Estados y Municipios, conduciría al vaciamiento de las competencias estatales y municipales."

El actor concluye su argumentación con la constatación de que los delitos de los que puede derivarse el carácter de víctima relacionados con la norma impugnada son: violación, lesiones, abandono o violencia intrafamiliar, los cuales son eminentemente del orden local, por lo que corresponde al Ministerio Público Local su investigación, así como garantizar la protección a las víctimas.

Este Pleno de la Suprema Corte de Justicia considera, sin embargo, que en el caso concreto no estamos hablando de la misma relación que en el precedente que se cita como exactamente aplicable. En el caso que estamos analizando, la norma impugnada es la: "Modificación a la NOM-190-SSA1-1999, Prestación de servicios de salud. Criterios de atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia intrafamiliar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención", publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve. La norma mencionada en ningún momento menciona como fundamento normas penales, ni los artículos constitucionales mencionados por el actor, ni normas legales locales o federales. El fundamento para la emisión de la norma impugnada es el siguiente:

"39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 4o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; 3o., fracción XVIII, 13 Apartado A fracción I, 158, 159, 160 y 161 de la Ley General de Salud; 46 fracciones II, III, VII, VIII, X, XI y XII de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; 38 fracción II, 40 fracciones III y XI, 41, 43, 47 fracción I y 51 de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización; 28 del Reglamento de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización; y 8 fracción V, 10 fracciones VII y XVI y 40 fracción II del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud."

En este sentido, es claro que las normas sustantivas en las que se apoya la norma impugnada son normas que se refieren al ámbito de salud en general y de prestación de servicios de salud en particular, sin hacer ninguna referencia a la materia penal como lo afirma el actor.

Por lo anterior, vale la pena resaltar que la relación de un asunto nuevo a uno anterior potencialmente relacionado, puede ser de tres tipos:

1. Aplicabilidad: en este sentido se considera si el precedente es completa o parcialmente aplicable al caso que se analiza. De ser aplicable se debe seguir el criterio en la parte conducente.

2. Abandono del precedente: Procede cuando, después de un análisis del precedente, se considera directa o parcialmente aplicable, pero se determina revisar el criterio por no resultar satisfactorio a la luz de nuevas reflexiones. El criterio cambia a partir de la nueva resolución.

3. Distinción del precedente: En estos casos pareciera en un primer momento, que el precedente es directa o parcialmente aplicable, pero de un análisis de los elementos fácticos o normativos del nuevo caso, se juzga que lo mismos son distintos que en el caso anterior, por lo que si bien el precedente se encuentra relacionado, las consideraciones del caso nuevo no implican ni aplicabilidad ni abandono. Se genera un nuevo criterio aplicable a casos futuros.

Partiendo de la anterior distinción, podemos determinar cuál es la relación de la controversia constitucional 54/2009 con los precedentes citados. Este Pleno considera que la relación es de distinción: los elementos fácticos y normativos, que no los argumentales, son distintos en ambos casos.

De este modo, se considera que no existe la necesidad de abandonar o siquiera pronunciarse sobre la aproximación y desarrollo del precedente, ya que en el mismo lo que se analizaba era la aplicabilidad de las normas del sistema de salud aplicables a las materias de salubridad general, a un problema del sistema penal local. Lo que el precedente establece, entonces, es la no aplicabilidad de las normas reglamentarias y oficiales de la materia de salubridad al ámbito local en materia criminal.

A pesar de lo anterior, el precedente contiene una afirmación sobre la que este Tribunal Pleno debe pronunciarse y, de manera expresa, abandonar. Esta expresión la encontramos en el penúltimo párrafo del apartado IV del considerando séptimo, página 147 de la resolución de la acción 146 y su acumulada 147, el párrafo dice, literalmente, lo siguiente:

"Por otro lado, la normalización, certificación, acreditamiento y verificación son materias que tienen como destinatarias solamente a las autoridades federales, lo cual claramente se encuentra expresado en los diversos artículos relacionados de la citada ley de la materia. Las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las mismas son expedidas para regular su específico ámbito de competencia. De otro modo, considerar que el Ejecutivo Federal por vía de reglamentos y de normas oficiales mexicanas pudiera regular el ámbito competencial de los Estados y Municipios, conduciría al vaciamiento de las competencias estatales y municipales."

Finalmente, este Tribunal Pleno considera que vale la pena aclarar que la materia a la que se refiere la modificación a la NOM-190-SSA1-1999 para quedar como NOM-046-SSA2-2005 no es la planificación familiar, sino que se refiere a la atención de víctimas de violencia familiar y sexual contra las mujeres. El hecho de que exista una relación con la norma NOM 005-SSA2-1993 de los servicios de planificación familiar, solamente se refiere a las especificaciones de los medicamentos a utilizar en los casos identificados por la primera norma, y en ningún momento se considera que esta relación haga que la NOM analizada e impugnada cambie de naturaleza para convertirse en un protocolo técnico de planeación familiar.

IV. Relaciones entre la materia de salud y la materia penal.

Ya en referencia al planteamiento del demandante contenido en el primero de los conceptos de invalidez identificado, éste es claro desde su primer párrafo, en donde argumenta que:

"La atención a las víctimas, tanto en el ámbito federal como en el local, es una obligación estatal impuesta a las autoridades encargadas de impartir y administrar justicia ... por lo tanto, la Secretaría de Salud invade la esfera de facultades de otras dependencias al emitir la norma que, con la intención de garantizar los derechos de las víctimas, supone una modificación a la forma de desahogo y sustanciación de las diligencias de averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal."

Lo anterior, según argumenta el actor, demuestra que la norma impugnada es inconstitucional, ya que:

"... el Comité Consultivo Nacional de N.lización de Prevención y Control de Enfermedades carece de facultades para emitir una norma cuyo objeto material corresponde al ámbito de la procuración de justicia, en su apartado de atención a víctimas del delito, si se considera que dicha facultad corresponde, por mandato constitucional, única y exclusivamente, al Ministerio Público."(22)

Después de transcribir partes del artículo 20 y 21 de la Constitución Federal, el actor continúa sosteniendo que la atribución de atención a las mismas de manera "limitativa y expresa" corresponde al Ministerio Público, por lo que no puede estar contenida en una norma emitida en el ámbito sanitario.

El segundo concepto de invalidez es una derivación de esta primera consideración, haciendo énfasis en el hecho de que son los distintos Congresos estatales los que tienen las facultades para regular, en la materia penal, la atención a las víctimas resultado de la comisión de delitos del orden común, como lo son claramente aquellos cuyas consecuencias hace alusión la norma impugnada. Se considera necesario subrayar que si bien algunas conductas son calificadas en ciertos ámbitos materiales establecidos constitucionalmente, como lo es destacadamente el caso de la materia penal, esto no significa que esta calificación sea excluyente de su tratamiento en otros ámbitos del derecho. Lo establecido para las víctimas en el ámbito constitucional, en particular el artículo 20, apartado B, fracciones III y V, son deberes para las autoridades de procuración de justicia; no la concesión de exclusividad para su aplicación. Este deber genera un derecho para las víctimas: una garantía para la satisfacción inmediata del mismo, y no una limitación para que este derecho pueda ser exclusivamente garantizado por una sola autoridad, que además no es la que materialmente cuenta con la capacidad, conocimiento, especialidad para su eficaz tratamiento y prevención, como sí lo es el personal adscrito al Sistema Nacional de Salud.

En el caso particular de la norma impugnada, se establece en su punto 5: A. Como entidades obligadas: "todas las instituciones, dependencias y organizaciones del Sistema Nacional de Salud que presten servicios de salud"; B. Como obligación: "otorgar atención médica a las persona involucradas en situación de violencia familiar o sexual, las cuales pueden ser identificadas desde un punto de vista médico, como la o el usuario afectado; al agresor, y a quienes resulten afectados en este tipo de situaciones".

Los siguientes puntos de la norma oficial analizada se refieren a la especialidad y procesos necesarios para atender médicamente a las personas afectadas por las situaciones identificadas. En relación al tema que estamos analizando, conviene transcribir lo establecido en otros puntos de la norma:

"5.10. Las instituciones del sector público, social o privado que otorguen atención médica a las o los usuarios involucrados en la situación de violencia familiar o sexual, deberán dar aviso al Ministerio Público con el formato que se anexa en el Apéndice Informativo 1 de esta N., para los efectos de procuración de justicia que haya lugar.

"6.2.1.8. En los casos en los que se sospeche la comisión de delitos, se aplicarán los procedimientos establecidos en la normatividad aplicable vigente.

"6.3.3. En los caso de urgencia médica, la exploración clínica instrumentada del área genital podrá hacerla él o la médica del primer contacto, previo consentimiento explícito informado de la o el usuario afectado, en presencia de un testigo no familiar, cuidando de obtener y preservar las evidencias médico legales.

"6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, y previa autorización de la autoridad competente, en los términos de la legislación aplicable, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de aborto médico a solicitud de la víctima interesada, en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídica aplicables."

De la lectura de estos puntos se desprende que la norma oficial no ignora la existencia de obligaciones y procedimientos relacionados con la procuración de justicia, al punto de incluir un formato de aviso al Ministerio Público. Sin embargo, es claro que la misma se refiere a la evaluación y atención de las víctimas desde un punto de vista médico, y no desde el punto de vista criminal o penal, aun cuando estas acciones pudieran tener consecuencias de esa naturaleza. Lo que no resulta posible es afirmar que porque la Constitución establece un derecho de atención a las víctimas que debe ser garantizado por el Ministerio Público, esta garantía funcione a su vez como una restricción para que los usuarios de las instituciones prestadoras de servicios de salud se encuentren imposibilitados de acceder a los mismos. De otro modo, estaríamos imposibilitando que usuarios que pudieran requerir atención médica urgente y tal vez necesaria para preservar su vida o su futura calidad de vida, pudieran ser atendidos de inmediato sin acudir previamente a las instancias de procuración de justicia.

De esta necesidad material de acceso a los servicios de salud, es de donde deriva la regulación de su atención a través de normas específicas del ámbito de salud, y no de manera exclusiva del ámbito penal. Si bien es cierto que las conductas contempladas en la norma impugnada pueden ser a su vez constitutivas de delito, y que sus víctimas cuentan con el derecho de que el Ministerio Público competente para su conocimiento les garantice atención médica, de ninguna manera se sigue que la única y exclusiva manera de tratar, calificar y regular conductas relacionadas con este tipo de situaciones sea la criminal. Además de que, como ya se vio en los puntos transcritos, la norma establece las seguridades pertinentes para salvaguardar las competencias en materia de procuración y administración de justicia, sin obstaculizar o perjudicar su desarrollo.

Ahora bien, en el quinto concepto de invalidez el actor retoma esta línea argumental para particularizarla en que:

"... no es posible hablar del delito de violación si aún no se han iniciado las indagatorias para comprobar la existencia de una conducta que le permite a la autoridad investigadora acreditar la existencia presuntiva del delito; al no comprobarse la existencia del delito, es inconcuso que se haya hecho valer la excusa absolutoria que permite al facultativo la práctica del aborto, químico o quirúrgico, lo que redunda en que la norma pretende la inaplicación de la normatividad penal y se estatuye en contra del contenido del artículo 1o. de la Constitución del Estado, que ordena la protección de la vida de los concebidos y no nacidos, sin más excepciones que las ya previstas como ‘excusas absolutorias’."

En su argumento, el actor se refiere particularmente al punto 6.4.2.3. de la norma impugnada, en donde se establece el deber de las instituciones prestadoras de servicios de atención médica:

"... de acuerdo a la norma oficial mexicana aplicable, ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de 120 horas después de ocurrido el evento, la anticoncepción de emergencia, previa información completa sobre la utilización de este método a fin de que la persona tome una decisión libre e informada."

De ahí el actor afirma que la norma impugnada obliga a la práctica del "aborto químico", sin una determinación previa del Ministerio Público estatal de la existencia de una conducta tipificada, y concluye que:

"... la autoridad ordenadora, violentando las garantías de legalidad, no sólo se arroga facultades que no tiene (normalizar en materia de procuración de justicia a víctimas); al hacerlo, también invade la reserva de Ley Constitucional y, para colmo, asumiéndose a sí misma como distribuidora de competencias, sustrae el facultamiento constitucional de la autoridad procuradora de justicia (que la propia autoridad sanitaria no tiene), para colocarlo indebida y absurdamente en la esfera de los particulares (médicos), peritos en medicina, y no en derecho, con la pretensión de que sean los médicos quienes investiguen, califiquen y se pronuncien sobre la existencia de los delitos."

Aun cuando ya concluimos en relación al argumento general previo, que los médicos, al aplicar la norma impugnada, no invaden funciones del Ministerio Público al otorgar tratamiento y evaluar desde un punto de vista médico a las víctimas de eventos del tipo analizado, y que la norma contiene las salvaguardas para que la investigación y averiguación en materia criminal no sea obstaculizada por las instituciones prestadoras de servicios de atención médica, incluyendo las autorizaciones de la autoridad competente necesarias para prestar el servicio de aborto médico en caso de embarazo por violación conforme a la legislación aplicable, la pregunta ahora es mucho más específica: ¿las autoridades sanitarias pueden ofrecer la anticoncepción de emergencia sin una determinación de existencia del delito de violación por parte de la autoridad competente?

De este modo, hay que subrayar, en primer término, que la norma oficial impugnada en ningún momento se refiere a la anticoncepción de emergencia del modo en que lo hace el actor: como "aborto químico". Además, la norma al establecer el deber de ofrecer la anticoncepción de emergencia a las instituciones prestadoras de servicios de salud, lo hace en referencia a otra norma oficial aplicable, que es la que establece los métodos de anticoncepción, que no fue impugnada en la presente controversia: la norma oficial mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificación Familiar, cuya última modificación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de enero de dos mil cuatro.

Asimismo, es importante hacer referencia a la contestación de demanda presentada por el secretario de Salud, en representación del presidente de la República, en donde afirma que la anticoncepción de emergencia es un método anticonceptivo cuya utilización está considerada en la normatividad vigente que regula la utilización de anticonceptivos en el país; que de la N. Oficial Mexicana NOM 005-SSA2-1993 ya citada, y de los criterios de elegibilidad de la OMS donde se establecen las recomendaciones en el tema a nivel internacional:

"... se advierte que es el único método anticonceptivo con evidencia científica sobre su utilidad para prevenir el embarazo no deseado en los casos de relaciones sexuales no protegidas, condiciones que se presentan en la mayor parte de los casos de violación.

"Asimismo, se refiere que la anticoncepción de emergencia no tiene efectos abortivos, tal como se ha demostrado ampliamente en la literatura científica internacional. Por el contrario, previene un embarazo no deseado para evitar que la víctima de violación tenga que llegar al punto de practicarse un aborto.

"En este sentido es igualmente equívoco por parte de la quejosa equiparar el ‘aborto químico’ a la anticoncepción de emergencia, pues la anticoncepción hormonal poscoito contemplada en la norma, no es la píldora abortiva (RU486) ..."

En este sentido, es cierto que en la norma oficial citada, donde se establecen los servicios de planificación familiar, en su punto 5.3 "Anticoncepción hormonal poscoito", textualmente dice:

"(e)s un método que pueden utilizar las mujeres en los tres días siguientes a un coito no protegido con el fin de evitar un embarazo no planeado. Este método no debe usarse de manera regular, y su única indicación es en las situaciones que se describen más adelante."

Los casos que la norma describe posteriormente en su punto 5.3.1.1. "lineamientos generales para la prescripción" son los siguientes:

"5.3.1.1. Lineamientos generales para la prescripción

"Las mujeres en edad fértil, incluyendo las adolescentes, pueden recurrir a este método para evitar un embarazo no planeado en las siguientes condiciones:

"• Después de un coito practicado voluntariamente sin protección anticonceptiva.

"• Después de un coito practicado de manera involuntaria sin protección anticonceptiva.

"• Cuando se esté usando un método anticonceptivo y se presuma falla del mismo, por ejemplo en caso de:

"a. Ruptura o desprendimiento del condón durante el coito.

"b. Falla en la ejecución del coito interrumpido (eyaculación en vagina, periné o genitales externos).

"c. Falla en la toma de anticonceptivos hormonales orales por más de tres días.

"d. Expulsión del DIU.

"e. Falla en la estimación del periodo seguro o no fértil cuando se practican métodos tradicionales o naturales de planificación familiar como el ritmo o la abstinencia periódica.

"• Retraso en la administración de los anticonceptivos inyectables.

"La prescripción de este método deberá acompañarse de un intenso proceso de orientación y consejería, destacando que:

"• Una vez establecido el embarazo, no es efectivo. Por lo mismo, no debe utilizarse este método para inducir la menstruación en caso de amenorrea.

"• Si el método falla y la mujer queda embarazada, no causa efectos colaterales tanto a ella como al producto.

"• La menstruación subsiguiente suele ocurrir en la fecha esperada; en algunos casos, unos días después de la toma de las pastillas, se puede presentar un escaso sangrado por suspensión, que no deberá ser confundido con la menstruación.

"• Después de la aplicación del método, se recomienda la abstinencia sexual o la utilización de métodos locales hasta que se presente la menstruación. En casos de alto riesgo anticonceptivo, podrá iniciarse de inmediato un método anticonceptivo regular.

"• No es conveniente utilizar este método en forma regular, porque su efectividad es menor a la de los anticonceptivos orales usados en forma convencional.

"• Este método no protege de las infecciones de transmisión sexual incluido el VIH-SIDA.

"No es indispensable para la prescripción practicar un examen ginecológico ni una prueba de embarazo. Se debe de brindar orientación y consejería sobre los métodos regulares de planificación familiar. Debe de investigarse el riesgo de una infección de transmisión sexual y tomar las medidas diagnósticas y terapéuticas correspondientes. El prestador de servicios se debe de asegurar que la usuaria entendió claramente el método así como las limitaciones del mismo."

De este modo, no es posible entender que la norma impugnada permita o invada la competencia del Ministerio Público al permitir a los médicos determinar la existencia de una violación, para después realizar un aborto de ningún tipo. Lo que determina la norma oficial impugnada en su punto 6.4.2.3. ya transcrito, no es más que un método de anticoncepción, el cual además debe ser administrado solamente con el consentimiento informado de la usuaria, y no un procedimiento de interrupción del embarazo que pueda tipificar en ningún sentido el delito de aborto al no existir embarazo.

Estas afirmaciones pueden derivar de consideraciones científicas o académicas, pero el hecho es que se encuentran incorporados jurídicamente al ordenamiento mexicano por la N. Oficial Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificación Familiar, la cual no se encuentra impugnada y cuyo contenido el actor no desvirtúa con ninguna prueba más que con la afirmación de que lo que ahí se contempla como "anticoncepción hormonal poscoito" debe ser entendida como un "aborto químico", lo cual este tribunal considera infundado.

Por las razones expresadas, se considera que los argumentos del actor en relación a la exclusividad en la regulación de las conductas relacionadas con el tratamiento médico de las condiciones establecidas en la norma impugnada, contenidos en sus conceptos de invalidez primero, segundo y quinto, resultan infundados.

V.A. de la norma oficial mexicana en una materia constitucionalmente concurrente.

El segundo argumento que se encuentra en los conceptos de invalidez formulados por el actor, en específico en la segunda parte del segundo concepto de invalidez, se refiere ya directamente a la relación de las normas federales y locales en una materia concurrente como lo es la de salud. Se argumenta que:

"Aun cuando la norma impugnada se hubiese concretado a normalizar la atención médica de las víctimas, desde la estricta perspectiva técnica, la autoridad hubiese excedido, y excede, su ámbito competencial."

La afirmación anterior deriva de considerar que el artículo 13 de la Ley General de Salud establece la distribución en materia de salubridad general entre la Federación y las entidades federativas; que la fracción I de este artículo "otorga" a las entidades la facultad de "organizar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios de salubridad general a que se refieren, entre otras, las fracciones II y VII del artículo 3o.", en materia de atención materno infantil y planificación familiar; que la Ley General de Salud, en su artículo 9, faculta a los gobiernos de las entidades federativas para planear, organizar y desarrollar, en sus respectivas jurisdicciones, sistemas estatales de salud; y, que el artículo 53 de la ley citada establece la facultad de las entidades de establecer los procedimientos para regular las modalidades de acceso a los servicios públicos a la población en general y a los servicios sociales y privados.

Para fundamentar lo anterior cita la tesis del Pleno P./J. 142/2001: "FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES."; asimismo, transcribe las siguientes consideraciones de la acción de inconstitucionalidad 146/2007:

"De este modo, la Ley General de Salud es un ordenamiento que establece concurrencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, reglamenta además el derecho a la protección de la salud que tiene toda persona en términos del artículo 4o. constitucional, y prevé las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud. Tiene aplicación en toda la República y sus disposiciones son de orden público e interés social.

"Esta ley crea un Sistema Nacional de Salud constituido por dependencias de la administración pública tanto federal como locales, y personas físicas o morales de los sectores social y privado que presten servicios de salud. La coordinación de este sistema nacional se encuentra a cargo de la Secretaría de Salud a la que le corresponden, entre otras cosas, establecer, conducir, coordinar y realizar la política nacional en materia de salud, los programas de servicios de salud y su evaluación, coordinar el proceso de programación de actividades del sector salud, promover el establecimiento de un sistema nacional de información básica en materia de salud, apoyar la coordinación entre las instituciones de salud y las educativas, para formar y capacitar recursos humanos para la salud.

"En este sentido, los gobiernos de las entidades federativas coadyuvan en el ámbito de sus respectivas competencias y, en los términos de los acuerdos de coordinación que celebren con la Secretaría de Salud, a la consolidación y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Con tal propósito, planean, organizan y desarrollan en sus respectivas circunscripciones territoriales, sistemas estatales de salud procurando su participación programática en el Sistema Nacional de Salud.

"Esta ley, en su artículo 13, distribuye las competencias en materia de salubridad general entre la Federación y las entidades federativas, y para lo que aquí nos interesa conviene precisar que:

"1. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud, entre otras (artículo 13, inciso A, fracción II): organizar, operar y vigilar el funcionamiento de los servicios en las materias enumeradas en las fracciones I, III, V, VI, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII Y XXIX, del artículo 3o. de la propia ley.

"2. Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas, en materia de salubridad general, como autoridades locales y dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales, entre otras (artículo 13, inciso B, fracción I): organizar, operar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios de salubridad general a que se refieren las fracciones II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII y XXVIII Bis del artículo 3o. de la Ley de conformidad con las disposiciones aplicables.

"Conviene destacar, asimismo, que la fracción IV de este artículo 3o. de la Ley General de Salud se refiere a la atención materno-infantil, materia que compete a las entidades federativas como autoridades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones, y que tiene carácter prioritario y comprende entre otras acciones la atención de la mujer durante el embarazo, el parto y el puerperio.

"Por su parte, la fracción VII de este artículo 3o. de la Ley General de Salud se refiere a la planificación familiar, materia que también compete a las entidades federativas como autoridades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones, y que tiene carácter prioritario y comprende entre otras acciones dar información y orientación educativa para los adolescentes y jóvenes. Asimismo, informar sobre la inconveniencia del embarazo antes de los veinte años o bien después de los treinta y cinco, así como la conveniencia de espaciar los embarazos y reducir su número, mediante una correcta información anticonceptiva."

A partir de estos argumentos, junto con la descripción del Sistema Nacional de Salud que se hace en el precedente citado, el actor concluye que la emisión de una norma oficial mexicana como la impugnada, invade la esfera de competencias del Estado de Jalisco.

Desde el planteamiento anterior, y una vez establecida la distinción entre materia penal y la materia de salud, determinando que en este caso nos encontramos en el segundo de estos ámbitos materiales, la pregunta a resolver por este órgano colegiado podría formularse de la siguiente manera: cuando se trate de uno de los temas considerados por la Ley General de Salud como parte de la salubridad general de la República, ¿puede emitirse una norma oficial mexicana de aplicabilidad general para todas las entidades del sistema nacional de salud?

Para responder a este cuestionamiento hay que tomar en cuenta que la materia de salud se encontraba originalmente regulada solamente en la fracción XVI del artículo 73 de la Constitución, el cual ha sufrido una única modificación en mil novecientos treinta y cuatro para incluir la competencia sobre leyes de nacionalidad. La concurrencia se estableció posteriormente, en mil novecientos ochenta y tres, cuando se reforma el artículo 4o. para incluir el derecho a la protección de la salud como garantía social de manera expresa en el Texto Constitucional.

Esta reforma al artículo 4o. publicada el tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres apuntada pretendió, como de manera expresa se establece en su exposición de motivos:

"... revertir el proceso centralizador que desde principios de siglo se iniciara en materia de salud y que ha llevado a que la Federación tome responsabilidades que pertenecen por su naturaleza a las jurisdicciones local y municipal. La ley sanitaria ha desvirtuado el ámbito de la salubridad general, que concibió el Constituyente de Q., y con los Convenios de Servicios Coordinados en Salud Pública tradicionales, prácticamente se ha liquidado el carácter concurrente de la materia sanitaria.

"...

"Sin embargo, para que la reivindicación federal que propugnamos no actúe en contra de los objetivos de racionalización de los recursos sanitarios y coadyuve a dar efectividad al derecho a la protección de la salud, será necesario que tanto las entidades federativas como los Municipios decidan integrarse por la vertiente de la coordinación, al Sistema Nacional de Planeación y con ello, al Sistema Nacional de Salud."

El párrafo adicionado al artículo 4o. de la Constitución Federal quedó redactado de la siguiente manera:

"Toda persona tendrá derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución."

El párrafo transcrito claramente delega en el legislador ordinario la facultad de establecer, mediante una ley general, la concurrencia en materia de salubridad general. Ahora bien, independientemente de la naturaleza y jerarquía de estas normas generales, tema que no es necesario revisar para el caso que nos ocupa, es claro que la voluntad del órgano de reforma constitucional fue la de delegar en el legislador federal esta competencia, que ejerció emitiendo la Ley General de Salud al año siguiente, el siete de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro.(23)

Esta ley, en su exposición de motivos, ratifica lo dicho por el órgano de reforma y establece el sistema general de concurrencia de la siguiente manera:

"Es pertinente destacar que el título segundo, en cumplimiento del artículo 4o. constitucional, reparte la competencia sanitaria entre la Federación y las entidades federativas, conforme a un criterio descentralizador.

"Se pretende así, revertir el proceso centralizador de la materia sanitaria y recuperar el carácter concurrente que el Constituyente de Q. le concedió. Conforme a ello, se aprecia que en nuestro régimen jurídico existen tres modalidades normativas que deban formar parte de un todo sistemático: la salubridad general que se reserva la Federación y la salubridad general que corresponde, de manera coordinada con aquélla a las entidades federativas, y la salubridad local; esta última regida por la legislación que se expida en las entidades federativas y que abarcará la esfera municipal, según lo prevengan la propia legislación local y los bandos de policía y buen gobierno.

"A efecto de que el carácter concurrente no lleve a la desarticulación técnica, científica y operativa de los servicios de salud, se previene que la Secretaría de Salubridad y Asistencia dicte las normas técnicas comunes a la salubridad general, que aseguren la uniformación principios, (sic) criterios políticas y estrategias, y que se celebren los acuerdos de coordinación entre la Federación y las entidades federativas, que contempla la fracción X del artículo 115 de la Constitución General de la República. A través de esos acuerdos, se podrá instituir las estructuras administrativas a las que se confieran los servicios unificados de salubridad general."

De lo anterior conviene destacar, en primer término, las tres distintas modalidades normativas que establece el legislador en materia de salud para formar un todo sistemático:

a) La salubridad general que se reserva a la Federación;

b) La salubridad general que corresponde de manera coordinada con la Federación a las entidades federativas; y,

c) La salubridad local regida por la legislación que se expida en las entidades federativas, que abarcará la esfera municipal según lo prevengan la propia legislación local y los bandos de policía y buen gobierno.

Asimismo, de lo dicho por el legislador en la exposición de motivos, podemos inferir que el mismo pretendía que las dos primeras modalidades fueran reguladas federalmente, y que fuera solamente la tercera, la salubridad local, la regulada por leyes emitidas por los Congresos Locales. Este sistema original ha evolucionado de manera difícil de diagnosticar en el entorno nacional y de imposible evaluación si realmente se ha respetado en su totalidad la estructura original planteada.

De cualquier modo, lo que sí continúa expresamente regulado por la Ley General de Salud, y que se encuentra directamente relacionado con el tema que nos ocupa, es la intención del legislador de que: "el carácter concurrente no lleve a la desarticulación técnica, científica y operativa de los servicios de salud" y que la secretaría del ramo dictará: "las normas técnicas comunes a la salubridad general, que aseguren la uniformación de principios, criterios, políticas y estrategias". Estas normas técnicas que, posterior a la emisión de la Ley Federal sobre Metrología y N.lización publicada en el Diario Oficial de la Federación el primero de julio de mil novecientos noventa y dos, se transformaron en normas oficiales mexicanas, siguen siendo aplicables a la prestación de servicios de salud, en la totalidad del territorio nacional, para la materia de salubridad que, se entiende, comprende dos de las tres modalidades normativas indicadas originalmente por el legislador, esto es, tanto la salubridad general reservada a la Federación, como la salubridad general que le corresponde a las entidades federativas. Lo anterior independientemente de los convenios de coordinación que puedan realizarse entre las entidades y la Federación para establecer lo que se llamó originalmente: "servicios unificados de salubridad general."

Así, en el texto original de la Ley General de Salud se establecía en su artículo 13:

"Artículo 13. La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:

"A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salubridad y Asistencia:

"I. Dictar las normas técnicas a que quedará sujeta la prestación, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento; ..."

Este artículo fue posteriormente reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el siete de mayo de 1997, cuyo artículo segundo transitorio establecía lo siguiente:

"Artículo. Se reforman los artículos 13, fracción I; 14; 20, fracción VII; 42; 45; 46; 66; 76; 94; 118, fracción II; 126; 133; 140; 145; 146; 165; 166; 175; 194; 195; 199; 201; 210; 264; 286 bis, fracción II; 351; 370; 380, fracción VI; 392 y 455 de la Ley General de Salud a fin de que la referencia que se hace en dichos artículos a la expresión ‘normas técnicas’, se sustituya por la de ‘normas oficiales mexicanas’."

Por lo que la redacción final del artículo 13 A, fracción I, quedó como sigue:

"... Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento. ..."

Por todo lo anteriormente expuesto, el argumento planteado por el actor resulta infundado, ya que las normas oficiales mexicanas (como la impugnada) que se dirigen a regular la prestación de servicios de salud para situaciones específicas, como lo es la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, entran dentro del ámbito pretendido por el legislador, y como lo dice el mismo actor, como salubridad general cuya facultad se encontraba delegada por el órgano de reforma constitucional al legislador ordinario federal.

De este modo, de esta estructura constitucional y legal de la materia de salubridad general se desprende que la Federación puede establecer normas técnicas vinculantes para todas aquellas entidades, ya sean federales o locales, pero que integren el Sistema Nacional de Salud, encargadas por la ley general de algunos de los rubros de la materia constitucionalmente concurrente de salubridad general.

Aquí, es importante aclarar que el concepto de concurrencia no es un concepto general, sino uno que se debe analizar dependiendo de la materia en la cual se aplica. Las materias concurrentes que como excepción a la regla residual del artículo 124 se han ido generando en la Constitución no se crearon todas en un mismo momento, sino que responden a elementos históricos específicos que requieren de un análisis particular en cada tipo de caso. No es lo mismo la concurrencia en asentamientos humanos, educación o salud, que son de las concurrencias más viejas de la Constitución, que en los casos de desarrollo social, o equilibrio ecológico. De este modo, cada uno de los casos relacionados con materias concurrentes, se debe hacer un análisis específico de sus particularidades.

Sobre la relación normativa específica que nos ocupa en el caso, hay que reiterar que no tenemos una invasión competencial entre la materia de salud y la materia penal. La materia de salubridad general establecida en la Constitución y administrada en la Ley General de Salud es una materia en donde se establece una concurrencia operativa, no una concurrencia normativa. En las materias que se consideran de salubridad general establecidas en los apartados del artículo 13 de la ley general, aun cuando sean operados por hospitales construidos, financiados y regulados en algunos de sus aspectos localmente, los mismos pertenecen al Sistema Nacional de Salud, y las materias de salubridad general con las que operan no se transforman en competencias locales, sino que mantienen su origen federal, por lo que pueden ser técnicamente reguladas por las normas reglamentarias y oficiales de la materia.

Asimismo, hay que tomar en cuenta que en varias de estas materias existe, además, un sistema de coordinación paralelo a la propia concurrencia, que si bien no determina las competencias que previamente ya distribuyeron la Constitución y la ley, sí fijan ciertas competencias y se hacen ciertos compromisos para la consolidación y operación de esta distribución entre los distintos niveles de gobierno. En este sentido, en el caso de la materia de salud en el Estado de Jalisco, vale la pena mencionar la existencia de los acuerdos de coordinación en los que el propio Estado se compromete a aplicar las normas técnicas relacionadas con la salubridad general. Como ejemplo claro de lo anterior, existe el acuerdo de coordinación que celebran el Ejecutivo Federal y el Estado de Jalisco, para la integración orgánica y la descentralización operativa de los servicios de salud, publicado en diciembre de 1986. En este convenio literalmente se establece que: "el Gobierno del Estado tendrá a su cargo, por conducto de su departamento de Salud y en virtud del presente acuerdo lo siguiente: ... III. Operar los servicios de salubridad general a que se refiere el inciso B) del artículo 13 de la Ley General de Salud, relativos a la atención médica y la salud pública, con estricto apego a la normatividad técnica que establezca la SSA."

VI. Reserva de ley, normas técnicas y seguridad jurídica.

El actor, en sus conceptos de invalidez tercero y cuarto, argumenta problemas estructurales de la norma impugnada, derivados de su infracción al principio de legalidad bajo modalidades diversas. El primer argumento, el cual relaciona con el problema de invasión de competencias entre materias de salud y de procuración de justicia tratado anteriormente, se refiere de manera específica a la reserva de ley y a la relación de la norma oficial con el artículo 1o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que, según el actor, previene que los actos y procedimientos de la administración pública federal centralizada invadan las funciones del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucionales.(24)

Posteriormente, el actor realiza un largo estudio sobre el principio de reserva de ley, y argumenta que:

"Tratándose de normas oficiales, existe una reserva de ley expresa, establecida por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en relación con los procedimientos que realiza la administración pública federal, ya que también el artículo 15 de la misma establece que ésta no podrá exigir más formalidades que las expresamente previstas en la ley, en virtud de lo cual limita la facultad reglamentaria.

"Podríamos, por lo tanto, hablar de una inconstitucionalidad formal y de una inconstitucionalidad material; en el primer caso nos referimos a los vicios procedimentales que en la elaboración de la norma pueden darse; en el segundo, nos referimos a su contenido, como cuando las NOM se exceden al no regular únicamente técnicas."

"...

"Así las cosas, queda claro que la responsable no sólo conculcó el principio de reserva legal constitucional, sino que lo hizo además, en frontal contradicción de precepto expreso contenido en el artículo 1o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo."

En relación con este argumento este tribunal estima que, independientemente de la naturaleza específica de la Ley de Procedimiento Administrativo y sus relaciones con las normas oficiales mexicanas, el desarrollo de la relación y distinción entre las materias de salud y de procuración de justicia realizado previamente no permite otra conclusión que la de declararlo. La norma impugnada, en su punto 1. "Objetivo", claramente señala que la misma tiene por objeto:

"... establecer los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, así como en la notificación de los casos;"

La norma tampoco establece sanciones de manera directa sino que, en su punto 2. "Campo de aplicación", remite a las disposiciones legales aplicables. De este modo, fuera de los elementos de la relación entre materia de salud y materia criminal, penal o de procuración de justicia ya examinados en la primera parte de las consideraciones, no se encuentra planteamiento específico por parte del actor acerca del exceso en el que pudiera haber incurrido la norma impugnada en relación con su naturaleza técnica, ni este tribunal aprecia como suplir la deficiencia del argumento desde un análisis de lo establecido en la norma impugnada.

Finalmente, en su cuarto concepto de invalidez, el actor argumenta que con la emisión de la norma impugnada se violenta la literalidad del artículo 46 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que la misma, en su fracción III, hace referencia a la NOM 190-SSA1-1999, la cual quedó sin efectos al emitirse la norma impugnada; esto, según el actor, invade las competencias del legislador.(25)

Este tribunal considera que dicho argumento carece de fundamento, ya que la mera remisión de un artículo legal a una norma de técnica específica es solamente un ejemplo de mala técnica legislativa, al remitir la ley a una norma de grado inferior que puede ser modificada, y que de alguna manera complica la integración armónica de las normas, pero de ningún modo lo imposibilita. Lo que no puede argumentarse es que el legislador, al hacer esta remisión, congele la posibilidad de que se modifiquen los criterios técnicos establecidos en la norma siguiendo las formalidades exigidas para su emisión. Por otro lado, la norma impugnada en ningún momento supera materialmente los requerimientos de una norma oficial mexicana como se encuentran establecidos en la Ley Federal sobre Metrología y N.lización, que establece la definición de norma oficial mexicana en su artículo 3o., fracción XI:

"... XI. N. oficial mexicana: la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el artículo 40, que establece reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación;"

Ahora bien, el fundamento para establecer en este caso concreto el contenido de la norma en el sentido en el que se encuentra, lo identificamos dentro de la propia ley; concretamente, en su artículo 40, fracciones III y XI, que establecen las características y especificaciones que deban reunir los servicios, cuando éstos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana:

"... III. Las características y/o especificaciones que deban reunir los servicios cuando éstos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana, animal, vegetal o el medio ambiente general y laboral o cuando se trate de la prestación de servicios de forma generalizada para el consumidor;

"...

"XI. Las características y/o especificaciones, criterios y procedimientos que permitan proteger y promover la salud de las personas, animales o vegetales;"

Ambas fracciones se encuentran como fundamento de la norma combatida, que para el caso que nos ocupa es el referido a la de las personas.

Por otro lado, en lo que se refiere a la modificación de la norma también se establece el procedimiento de modificación en el propio artículo 46 de la ley de metrología, el cual se siguió en este caso de manera puntual, inclusive su publicación íntegra en el Diario Oficial de la Federación a efecto de que dentro de los siguientes sesenta días naturales, los interesados presentasen sus comentarios al Comité Consultivo Nacional de N.lización correspondiente, y durante este plazo de manifestación a que se refiere el artículo 45, y que al término del plazo a que se refiere la fracción anterior, el Comité Consultivo de la N.lización correspondiente estudiará los comentarios respectivos.

El procedimiento de modificación de la norma que ahora nos ocupa se llevó a cabo, se publicó en el Diario Oficial y después se dio vista a todos los interesados para que participaran con los comentarios respectivos, incluyendo a muchas asociaciones civiles y personas en particular, y el gobierno del Estado de Jalisco que tuvo su participación en la elaboración de esta norma y propuso la modificación de alguna parte del contenido.

Por lo anterior, se estima que los argumentos del actor en el sentido de que la norma impugnada vulnera el principio de legalidad, reserva de ley y seguridad jurídica examinados en el presente apartado, resultan infundados.

Por lo expuesto y fundado,

SE RESUELVE:

PRIMERO.-Es procedente, pero infundada la presente controversia constitucional.

SEGUNDO.-Se reconoce la validez de la Modificación a la N. Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve.

TERCERO.-Publíquese esta resolución en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

N.; por medio de oficio a las partes y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

Por mayoría de diez votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., G.P., A.M., V.H., S.C. de G.V., S.M. y presidente O.M.; el señor M.A.A. votó en contra y reservó su derecho para formular voto particular.

Las siguientes votaciones no se reflejan en los puntos resolutivos:

Por unanimidad de once votos de los señores Ministros A.A., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., G.P., A.M., V.H., S.C. de G.V., S.M. y presidente O.M., en cuanto a confirmar el criterio sustentado en la controversia constitucional 21/2006, consistente en que son inoperantes los conceptos de invalidez planteados en una controversia constitucional en los que se hagan valer violaciones a derechos fundamentales que no estén relacionadas con la esfera competencial de la entidad política o poder actor.

Por mayoría de siete votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., G.P., S.C. de G.V. y S.M., en cuanto a analizar en primer término el tema IV Estudio de fondo "Impugnaciones relacionadas directamente con vulneración de diversos derechos fundamentales"; los señores Ministros A.A., A.M., V.H. y presidente O.M. votaron en contra y por sujetarse a la ruta crítica original.

Por mayoría de siete votos de los señores M.C.D., F.G.S., Z.L. de L., G.P., V.H., S.C. de G.V. y S.M., en cuanto a que en el caso concreto los conceptos de invalidez planteados respecto de derechos fundamentales no guardan relación con la esfera competencial del poder actor; los señores M.A.A., L.R., A.M. y presidente O.M. votaron en contra.

Por mayoría de diez votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., G.P., A.M., V.H., S.C. de G.V., S.M. y presidente O.M., en cuanto a que no debe aplicarse el criterio sustentado en las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, relativo a que las normas oficiales son obligatorias únicamente para las autoridades federales; el señor M.A.A. votó en contra.

Por mayoría de seis votos de los señores M.A.A., L.R., F.G.S., Z.L. de L., G.P. y presidente O.M., en cuanto a que este Tribunal Pleno abandona el criterio sustentado en el precedente de las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, relativo a que las normas oficiales mexicanas únicamente rigen a las autoridades federales; los señores M.C.D., A.M., V.H., S.C. de G.V. y S.M. votaron en contra y porque este Alto Tribunal no debe abandonar dicho criterio al no ser aplicable al caso concreto.

Por mayoría de nueve votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., A.M., V.H., S.C. de G.V., S.M. y presidente O.M., en cuanto a no suplir la deficiencia de la queja para estudiar los temas propuestos por el señor M.A.A. y no ordenar el desahogo de una prueba pericial para la resolución del presente asunto; el señor M.A.A. votó en contra. Los señores M.A.A., C.D. y presidente O.M. razonaron el sentido de su voto (No asistió el señor M.J. de J.G.P.).

El señor Ministro presidente G.I.O.M. declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados.

En la sesión privada celebrada el ocho de noviembre de dos mil diez, por unanimidad de nueve votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., A.M., V.H., S.C. de G.V., S.M. y presidente O.M. se aprobó en sus términos el texto del engrose de la sentencia dictada en la controversia constitucional 54/2009, por el Pleno de este Alto Tribunal en su sesión pública del pasado veintisiete de mayo de dos mil diez, en el sentido de reconocer la validez de la modificación a la N. Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestación de Servicios de Salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve.

No asistió el señor M.A.A. por estar disfrutando de vacaciones en virtud de haber integrado la Comisión de Receso del segundo periodo de sesiones de dos mil cinco.

El señor Ministro presidente O.M. declaró que el engrose de la sentencia emitida en la controversia constitucional 54/2009 quedó aprobado en los términos en los que fue presentado.

________________

1. Mediante acuerdo de doce de junio de dos mil nueve. Foja 111 de autos.

2. Todo ello mediante acuerdo de quince de junio de dos mil nueve. Fojas 112 y 113 de autos.

3. Acuerdo de fecha 4 de agosto de 2009. Foja 192 de autos.

4. Acuerdo de fecha 18 de agosto de 2009. Foja 247 de autos.

5. Acuerdo de fecha 20 de agosto de 2009. Fojas 277 y 278 de autos.

6. Acuerdo de fecha 20 de agosto de 2009. Fojas 277 y 278 de autos.

7. Se recibió el veinticuatro de septiembre de dos mil nueve en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

8. Fojas 413 a 416 de autos.

9. "Artículo 21.- El plazo para la interposición de la demanda será:

"... II. Tratándose de normas generales, de treinta días contados a partir del día siguiente a la fecha de su publicación, o del día siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicación de la norma que dé lugar a la controversia, y ..."

10. En la oficina de correos de la ciudad de Guadalajara, según se desprende del sello de recepción que aparece al reverso de la foja ciento diez del expediente.

11. Se descuentan del cómputo del plazo los días dieciocho, diecinueve, veinticinco y veintiséis de abril; uno, tres, nueve, diez, dieciséis, diecisiete, veintitrés, veinticuatro, treinta y treinta y uno de mayo; seis, y siete de junio por ser inhábiles, de conformidad con los artículos 2o. y 3o., fracción II de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal y 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y, además el cuatro de mayo, ya que por acuerdo tomado en la sesión de treinta de abril de dos mil nueve, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó ese día como inhábil. Finalmente, respecto al cinco de mayo, también se considera inhábil conforme al acuerdo 2/2006 de 30 de enero de 2006, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

12. "Artículo 19. El gobernador del Estado, tiene el carácter de: I.R. del Estado de Jalisco; II. Titular del Poder Ejecutivo; y III. Gestor de todos los negocios que, no siendo de la competencia del poder público, deban ser tramitados ante la Federación, las demás entidades federativas, los otros Poderes del Estado, los gobiernos municipales y personas morales o físicas en su caso."

13. Lo que acredita con: 1. Copia certificada del Periódico Oficial del Estado de Jalisco de 28 de febrero de 2007 en el que el Congreso del Estado lo declara Gobernador Constitucional del Estado de Jalisco, para el periodo comprendido del 1o. de marzo del año 2007 al 28 de febrero del año 2013; 2. Copia Certificada del acta de la sesión solemne del Congreso del Estado celebrada el jueves primero de marzo de dos mil siete y 3. Copia certificada del Periódico Oficial del Estado de Jalisco de 17 de febrero de 2007, en la que el Instituto Electoral del Estado de Jalisco califica la elección de Gobernador del Estado y formula la declaratoria de gobernador electo. Todo ello en fojas 74 a 94 de autos.

14. Fojas 112 y 113 de autos.

15. Quien acredita su calidad con copia certificada del nombramiento correspondiente, que le fue otorgado por el presidente de los Estados Unidos Mexicanos el uno de diciembre de dos mil seis, foja 246 de autos.

16. "Artículo 13. La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:

"A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud:

"I. Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento ..."

17. P./J. 101/99 del Tribunal Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, septiembre de 1999, página 708, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INCLUYE TAMBIÉN DE MANERA RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U ÓRGANOS DE PODER. Controversia constitucional 31/97. Ayuntamiento de Temixco, M.. 9 de agosto de 1999."

18. La votación del Pleno fue la siguiente: "Así por unanimidad de diez votos de los señores Ministros A.A., C.D., F.G.S., G.P., G.P., A.G., V.H., S.C. de G.V., S.M. y presidente O.M., se aprobó el resolutivo primero, en cuanto a declarar parcialmente procedente la controversia constitucional, así como el resolutivo segundo; por mayoría de siete votos de los señores M.C.D., F.G.S., G.P., A.G., V.H., S.C. de G.V. y S.M. se aprobó el resolutivo primero, en cuanto a declarar infundada la controversia constitucional y resolutivo tercero; los señores Ministros A.A., G.P. y presidente O.M. votaron en contra; el señor M.A.A. reservó su derecho para formular voto particular; el señor Ministro presidente O.M. manifestó que se adherirá a éste; el señor M.G.P. reservó el suyo para formular voto particular.

"El señor M.P.O.M. declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, primer párrafo de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ordenó que la resolución se publique en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

"No asistió la M.M.B.L.R., por estar cumplimiento con una comisión de carácter oficial." (Se añade énfasis a la votación relacionada con el tema que se trata en este apartado del presente fallo).

19. Páginas 73 a 80.

20. Así, el artículo 229 del Código Penal de Jalisco establece: "No es punible el aborto culposo causado por la mujer embarazada ni cuando el embarazo sea resultado de una violación.

"Tampoco lo será cuando, de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte o de un grave daño a su salud, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora."

21.

22. Énfasis en el original.

23. Precedentes leyes generales.

24. "Artículo 1. Las disposiciones de esta ley son de orden e interés públicos, y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de la administración pública federal centralizada, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de los que México sea parte.

"El presente ordenamiento también se aplicará a los organismos descentralizados de la administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el estado preste de manera exclusiva, y a los contratos que los particulares sólo puedan celebrar con el mismo.

"Este ordenamiento no será aplicable a las materias de carácter fiscal, responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y laboral, ni al ministerio público en ejercicio de sus funciones constitucionales. En relación con las materias de competencia económica, prácticas desleales de comercio internacional y financiera, únicamente les será aplicable el título tercero A. ..."

25. "Artículo 46. Corresponde a la Secretaría de Salud:

"...

"III. Crear programas de capacitación para el personal del sector salud, respecto de la violencia contra las mujeres y se garanticen la atención a las víctimas y la aplicación de la NOM 190-SSA1-1999: Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar;"