Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO CONCURRENTE Y PARTICULAR QUE FORMULA EL M.J.R.C.D., RELATIVO A LAS CONSIDERACIONES SUSTENTADAS EN EL DICTAMEN QUE VALORA LA INVESTIGACIÓN CONSTITUCIONAL REALIZADA POR LA COMISIÓN DESIGNADA EN EL EXPEDIENTE 1/2009.

En las sesiones públicas de los días catorce, quince y dieciséis de junio de dos mil diez, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la facultad de investigación 1/2009 relativa a los hechos ocurridos el cinco de junio de dos mil nueve en la Guardería ABC del esquema vecinal comunitario del Instituto Mexicano del Seguro Social, ubicada en la ciudad de Hermosillo, Sonora. La conclusión a la que se arribó fue que se incurrió en violaciones graves a las garantías individuales, con la cual estoy de acuerdo en lo general. No obstante, considero necesario expresar algunas consideraciones en relación con tres temas: en primer lugar, sobre la naturaleza de la facultad de investigación; en segundo lugar, sobre el estado general del sistema de guarderías (legalidad del sistema y desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas del referido instituto); y, en tercer lugar, respecto de los deberes y omisiones de las autoridades involucradas.

Es importante precisar que en el caso de la naturaleza de la facultad el presente voto es concurrente y en cuanto al tema de la legalidad del sistema de subrogación de guarderías y la existencia de un desorden generalizado es particular.

Razones del disenso.

I. Sobre la naturaleza de la facultad.

Me cuesta particular trabajo analizar la naturaleza de la facultad de investigación desligada de los puntos relacionados con el fondo de la misma. Si observamos, el dictamen pone el tema de la naturaleza de la facultad antes de dos temas que pueden ser considerados preliminares: suficiencia de la investigación y hechos que motivan la presente facultad; creo que primero debieron votarse estos temas y discutir el problema de la naturaleza de la facultad hasta que se discutieran los temas de fondo.

Lo anterior es así, porque que la naturaleza de la facultad debió ser entendida desde el estudio de la legalidad del sistema de guarderías, que es el primer punto general de fondo y el que debió orientar la discusión y sus resultados.

De cualquier modo, me gustaría hacer ciertas precisiones sobre el considerando segundo en donde se elaboran los argumentos acerca de la naturaleza de la facultad de investigación. Estando de acuerdo con muchas de las cosas que se dicen, me parece necesario matizar algunas otras.

Estoy de acuerdo con el dictamen cuando afirma que si el Constituyente mantiene esta facultad a pesar del perfeccionamiento del sistema de protección de derechos humanos, tanto jurisdiccional como no jurisdiccional, es necesario dotarla de sentido, es necesario individualizar sus contornos y distinguirla de las otras que tiene la propia Suprema Corte y los otros poderes públicos.

En este sentido, considero que la Suprema Corte tiene, fundamentalmente, la autoridad que la Constitución le confiere y si la idea es tratar de darle un lugar a la facultad de investigación dentro de nuestro sistema constitucional, el reto es darle una connotación específicamente jurídica muy sólida, muy clara y muy notoria.

Para mí, es evidente que la intervención de la Suprema Corte debe basarse en el hecho de que se enfrentan sucesos especialmente graves donde se ponen de manifiesto problemas sistémicos y multidimensionales en el sistema político y jurídico de un país. En este orden de ideas, el dictamen de la Suprema Corte es una parte importante de la respuesta jurídica que va a merecer el problema, pero ello no excluye ni debe excluir en ningún caso, la actuación de muchas otras autoridades públicas -civiles, penales, ejecutivas, administrativas, sanitarias, etcétera-. Nuestra función no es ser la palabra final, ni la palabra única, sino contribuir de la mejor manera que podamos a la reparación de estados de cosas muy graves, cuya atención requiere del trabajo comprometido de muchos, más allá de lo que nosotros podamos solucionar mediante la emisión del dictamen.

Para que realmente el dictamen tenga una dimensión reparadora creo que la clave está, en pasar de la lógica declarativa a lo que podríamos llamar la lógica "estructural". En casos como éste, donde la violación de los derechos tiene que ver con fallas en la formulación e implementación de políticas públicas, la tarea declarativa de la Suprema Corte ya tiene una dosis de "reparación", pero lo importante es que no se quede en eso, sino que se articule y se prolongue en la actuación de otras autoridades, tanto al nivel de expurgación de posibles responsabilidades civiles, penales o administrativas específicas, como al nivel de acciones generales sobre las políticas públicas.

Lo anterior deriva de la concepción que he mantenido consistentemente respecto de la facultad del párrafo segundo del artículo 97 constitucional a lo largo de las distintas facultades de averiguación ejercidas por este Alto Tribunal donde existían fallas estructurales, tanto de políticas públicas como normativas, que dieron lugar a violaciones graves de garantías: el caso A. y el caso Oaxaca. En este último hice particular énfasis en las causas de los desórdenes sociales y sostuve que éstos no eran un punto de partida para las violaciones graves, sino que los desórdenes constituían la violación misma. En este sentido, considero que debe entenderse que el único modo en que esta Suprema Corte puede adoptar un papel transformativo en la sociedad y ser motor y parte del "cambio cultural" es si la misma asume su rol de evaluador de la estructura de los sistemas y de las acciones que generan las disfunciones que tienen como resultados concretos eventos de distinta naturaleza, pero todos ellos violatorios de garantías.

En este orden de ideas, considero que debe ser la capacidad técnica de la Suprema Corte la que debe pesar para determinar las falencias de las instituciones ordinarias que deben ser corregidas. Por ello, considero que la facultad del segundo párrafo del artículo 97 es la vía constitucional de este tribunal para influir en la actuación del Estado para corregir anomalías y orientarla en un sentido correcto y constitucionalmente fundado hacia el futuro. De esta forma la actuación de este Alto Tribunal sería transformativa y no remedial o subsidiaria.

II. Estado general del sistema de guarderías.

En la evaluación del sistema general de guarderías el dictamen aborda dos temas respecto de los cuales me parece necesario exponer ciertas consideraciones: en primer lugar, se hace el estudio sobre la legalidad del sistema de guarderías subrogadas a particulares; y en segundo lugar, el del desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas.

En cuanto al primer tema, el dictamen en lugar de hacer un estudio de la legalidad del sistema la da por hecho a partir de una descripción de las normas involucradas en el "esquema vecinal comunitario". En este punto debe decirse que en el dictamen se asume la legalidad de todo el sistema a pesar de que la comisión investigadora en su conclusión general primera sostiene que el Instituto Mexicano del Seguro Social carece de facultad legal para otorgar los contratos de prestación de servicios de guarderías, con excepción del caso de patrones en esquema subrogado. En este sentido, en el dictamen no se argumenta de manera específica en contra de esta conclusión, simplemente se llega a una diversa. Esto es, a partir de una evaluación de la voluntad del legislador para delegar en el consejo técnico la emisión de normas sobre la prestación de servicios de guardería infantil se determina la legalidad del esquema vecinal comunitario, con lo cual estoy en desacuerdo.

En cuanto al segundo tema, se niega la existencia de un desorden generalizado en el sistema de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Me parece que habiendo determinado la legalidad del sistema de guarderías subrogadas y la inexistencia de un desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas, resulta lógicamente imposible sostener la existencia de una grave violación de garantías individuales.

A continuación expondré las razones por las cuales me aparto de las consideraciones que la mayoría del Pleno sostuvo para argumentar la legalidad del sistema de guarderías subrogadas y la inexistencia del desorden generalizado:

1) Legalidad del sistema de guarderías subrogadas a particulares.

Como ya lo mencioné, el dictamen comienza con una somera descripción de la aceptación del esquema de "guardería del patrón", misma que tiene cobertura legal en el artículo 213 de la Ley del Seguro Social. Posteriormente, se hace referencia al primer "esquema participativo" autorizado mediante acuerdo 844/83 del consejo técnico el once de mayo de 1983. Inmediatamente después, el dictamen hace alusión al "esquema vecinal comunitario" que se dio a conocer en el documento: "Bases para la subrogación de servicios de guardería del esquema vecinal comunitario", emitido por la coordinación de guarderías en mayo de 1995, y que fue aprobado por la Comisión Ejecutiva para la Reorganización Administrativa del Instituto Mexicano del Seguro Social hasta septiembre de 1999.

Las razones que aporta el dictamen para considerar la legalidad del esquema son las siguientes:

1) El artículo 171 de la Ley Federal del Trabajo hace referencia a la Ley del Seguro Social y disposiciones reglamentarias.

2) El artículo 203 de la Ley del Seguro Social hace referencia a las normas emitidas por el consejo técnico.

3) El artículo 251 establece que las prestaciones deben ser satisfechas por el instituto, para lo cual puede realizar todos los actos jurídicos con el objeto de cumplir con sus fines y expedir lineamientos de observancia general para la aplicación de la ley.

4) La facultad establecida en el artículo 31 del reglamento interior del instituto, para que el consejo técnico emita disposiciones de carácter general.

5) Lo que establece el reglamento de prestación de servicios de guarderías acerca de las políticas y normas técnicas, administrativas y médicas que dicte el instituto.

De este modo, se concluye en el proyecto que:

"El que el legislador haya delegado en el consejo técnico la emisión de normas que regulen la prestación de los servicios de guardería infantil, implica que no es necesaria una disposición legal que previamente establezca un esquema determinado." (página 101, cuarto párrafo).

A mi parecer, esta conclusión no puede sostenerse por varias razones. Como ya lo afirme al tratar sobre la naturaleza de la facultad de averiguación, considero que ésta debe orientarse primeramente a la evaluación de la estructura constitucional que regula las conductas relacionadas con resultados como el evento que nos ocupó en este caso. Me parece que el evento en particular no debió ser el centro del ejercicio de la facultad, sino las acciones, normas y políticas públicas que propiciaron tan doloroso suceso; máxime si estos esquemas exceden las posibilidades de delegación por parte del legislador porque, de hecho, el modelo constitucional y legal no permite la posibilidad de delegar al consejo técnico el establecimiento, mediante normas generales de esquemas adicionales a los comprendidos de manera expresa en la ley.

Considero que el acto de delegar no es una facultad enteramente potestativa del legislador. La delegabilidad de funciones o su reserva de ley depende de la materia específica de que se trate y de su régimen constitucional y legal, con especial énfasis en los derechos fundamentales involucrados en su prestación y desarrollo. A mi parecer si se hubiera tomado en cuenta esta consideración, claramente hubiera cambiado la perspectiva de la presente facultad de averiguación y sus efectos. En este sentido, me gustaría señalar algunos aspectos sobre los antecedentes regulatorios del sistema de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social:

El artículo 123, apartado A), fracción XXIX, establece el seguro de servicio de guarderías como prestación de utilidad pública que debe estar incluida en la ley. Este servicio se encuentra constitucionalmente contemplado desde la reforma constitucional publicada el 31 de diciembre de 1974. Esta reforma, a su vez, constitucionaliza lo que ya se había regulado por la Ley Federal del Trabajo de 1962, misma a la que se hace referencia en la exposición de motivos de la Ley del Seguro Social de 1973, donde expresamente se dice lo siguiente:

"En 1962 se reformó la ley laboral, para establecer que los servicios de guardería infantil debían proporcionarse por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con sus leyes y disposiciones reglamentarias, por considerar que dicho organismo contaba con experiencia técnica y administrativa en la prestación de servicios sociales."

Antes de esto, derivado de la ley de 1931, el servicio de guardería tenía que ser prestado directamente por los patrones.

La constitucionalización del derecho es relevante ya que le da plena vigencia y rango a la prestación analizada, al mismo tiempo de armonizarla con el resto de los derechos constitucionales relacionados con los menores -igualdad y salud-. Estableciendo, además, un vínculo especial entre el Estado y aquellos menores, mujeres y familias que gocen de la prestación del servicio. En el momento en que éste se incorporó al conjunto de servicios prestados por los órganos del Estado, aun cuando haya sido en "sustitución o subrogación" de la obligación original del patrón, el servicio tomó un matiz distinto por el régimen jurídico que adoptó,(1) pasando a ser un servicio público y adoptando las características generales de todos los demás seguros, tal como lo establece expresamente el artículo 4o. de la Ley del Seguro Social vigente:

"Artículo 4o. El seguro social es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un servicio público de carácter nacional en los términos de esta ley, sin perjuicio de los sistemas instituidos por otros ordenamientos."

En este esquema se inserta el seguro de servicio de guarderías como parte del régimen obligatorio de seguros previsto en el artículo 11 de la propia Ley del Seguro Social.

Como servicio público, el servicio de guarderías debe mantener un régimen jurídico con ciertas características específicas. Recordemos que, tal como lo establece el artículo 28 constitucional, la situación general de la prestación de servicios públicos por parte de particulares es por vía de la concesión:

"Artículo 28. ...

"El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.

"La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrán llevarse a cabo mediante ley."

Este artículo constitucional claramente establece el régimen constitucional específico para el tratamiento de estas actividades, consistente en la obligación de que estos servicios sean otorgados bajo concesión. Aun si como excepción y por establecerlo la propia ley de la materia, no se considerara que la actividad debe ser concesionada para que los particulares pudiesen participar en ella, lo que claramente se establece es la obligación del legislador ordinario de regular la materia y, consecuentemente, su imposibilidad de delegarla a órganos inferiores como en el caso del consejo técnico.

Si bien dentro de las características teóricas del servicio público se comprende la universalidad y no la causahabiencia de la prestación, resulta claro que esta actividad específica no puede ser realizada por particulares cuando la posibilidad de hacerlo no se establezca directamente en ley. Recordemos que el servicio de guarderías como seguro social puede ser prestado sólo en virtud de un título administrativo, independientemente de que sea una actividad originaria y lícita de los particulares. En otras palabras, la prestación del servicio se posibilita en virtud de la ley y no por el derecho originario de hacerlo.

Además de la lectura de los artículos que se citan en el dictamen, y aun de aquellos en los que se fundamentan los contratos de prestación de servicios, no se desprende la existencia de ninguna cláusula habilitante que pudiera variar el razonamiento anterior. Aun cuando se considerara que este tipo de servicios no tuvieran que ser regulados primariamente por el legislador y que pudieran ser regulados directamente por parte de órganos técnico-administrativos, habría que justificar la existencia de la habilitación, que no puede reducirse a una mera remisión legal a la prestación del servicio como lo establezcan las normas secundarias o técnicas.

Independientemente de lo anterior, la actividad analizada, como servicio prestado por el Estado y tal como se señala en el dictamen, concentra y concretiza una gran cantidad de derechos fundamentales, tanto individuales como prestacionales. Una actividad de esta relevancia no puede, desde mi perspectiva, regularse mediante una mera norma técnica, sino que requiere una base legal para que su ejercicio -por particulares- pueda tener soporte operativo, tanto de actividades concurrentes y de protección civil como de carácter presupuestario.

En este sentido, el establecimiento de los esquemas alternativos de la prestación de servicio mediante normas sin rango de ley hace mucho más complicada su integración dentro del conjunto de materias que deberían ser tomadas en cuenta de manera armónica y sistemática para el correcto funcionamiento de los esquemas de prestación de servicios a cargo de particulares. Quince años de ejercicio de estos esquemas fue lo que generó un desorden generalizado en la prestación del servicio y deficiencias en los esquemas de supervisión debido a la proliferación de establecimientos operados por particulares. En resumen, un sistema disfuncional que nació atrofiado al no haber sido contemplado por el órgano legislativo (encargado de sistematizar y armonizar las materias concurrentes necesarias para la actualización y concretización adecuada de todos los derechos fundamentales individuales y sociales que implica la prestación de un servicio como el de guarderías), resultó ser el contexto en el que se dio la triste tragedia que se analizó en esta ocasión.

Corrobora la anterior afirmación de que en la actualidad la prestación del servicio se encuentra regulada mediante reglamentos, normas oficiales mexicanas, acuerdos, normas técnicas, manuales, puntos de acuerdo y lineamientos generales emitidos por una variedad de autoridades dentro del Instituto Mexicano del Seguro Social; esto, además de las normas paralelas necesarias para la supervisión y operación de los establecimientos -municipales, estatales y federales- en los que se presta el servicio de guarderías, en materias concurrentes y coordinadas.

Es por lo anterior que resulta un contrasentido que el dictamen sea tan flexible y aplique de modo tan laxo las exigencias del principio de legalidad, cuando todo su contenido muestra y subraya que nos encontramos en un campo en el que está en juego la garantía y disfrute de una serie de derechos fundamentales objeto de la máxima protección de nuestro ordenamiento constitucional, puesto que sus titulares son los niños. Es decir, precisamente porque del adecuado funcionamiento del sistema de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social depende la satisfacción y garantía de derechos fundamentales centrales de un grupo vulnerable, es que resulta exigible que tenga fundamento en una base legal. Por ello, desde mi perspectiva, se tuvo que haber declarado la ilegalidad del sistema de subrogación de guarderías.

Con base en la falta de sustento legal del sistema de servicio de guarderías prestado por particulares, se debió profundizar en la narrativa sobre la historia del esquema vecinal comunitario del cual deriva el contrato de prestación de servicios de la Guardería ABC y sus posteriores modificaciones y ampliaciones. Lo anterior en virtud de que sólo después del seguimiento del desarrollo del sistema y de una idea general sobre sus consecuencias, hubiéramos estado en aptitud para analizar el caso concreto de la Guardería ABC.

En este orden de ideas, sobre la historia del esquema vecinal comunitario del cual deriva el contrato de prestación de servicios de la Guardería ABC resulta relevante lo siguiente:

En primer lugar, el contrato de prestación de servicios de la guardería ABC, como parte del sistema "vecinal comunitario único" tiene sus antecedentes en la expedición del acuerdo 844/83 del consejo técnico, donde se aprobó el programa "expansión del servicio de guarderías", mismo que encuentra su motivación en el Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988. En sus inicios:

"La participación de la comunidad en la operación de la guardería fue para instalar en pequeñas comunidades el servicio. La intención fue cubrir las necesidades donde la fuerza laboral femenina fluctuara o tuviera menos de tres mil trabajadoras. La subrogación consistió en que las propias derechohabientes tuvieran intervención directa en la prestación del servicio, conformando asociaciones civiles que estuvieron asesoradas técnicamente por el Instituto Mexicano del Seguro Social, a quién además, le correspondía la rectoría de las normas regulatorias del servicio y la vigilancia técnica en la operación de estas guarderías"(2)

Posteriormente, se ratificó el apoyo otorgado al programa "expansión del servicio de guarderías", mediante el acuerdo 2292/84 de septiembre de 1984, en donde además se consignó la creación de las guarderías con esquemas de participación comunitaria.

Las reformas a la Ley del Seguro Social de mil novecientos noventa y cinco pretendieron otorgar independencia financiera y equidad a los sujetos beneficiarios de la prestación en el ramo de guarderías. En ese mismo año se dictó el acuerdo 519/95 en el que el consejo técnico dio recepción al documento denominado: "Alianza obrero empresarial para el fortalecimiento y modernización de la seguridad social", el cual estaba encaminado a ampliar la oferta de lugares de guardería y establecer esquemas de servicio menos costosos.

Finalmente, el cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, mediante acuerdo 17.1, la entonces Comisión Ejecutiva para la Reorganización Administrativa del Instituto Mexicano del Seguro Social aprobó el esquema de guardería "vecinal comunitario", del cual se da noticia hasta mayo de 1999 en el documento denominado: "Bases para la subrogación de servicios de guardería del esquema vecinal comunitario", emitido por la Coordinación de Guarderías.

Después de algunas variaciones en 2002,(3) el sistema vecinal comunitario se consolida en su versión única -en 2003- mediante el acuerdo 298/2003 donde el consejo técnico aprobó la operación del esquema.

De esta narrativa es claro que si bien el esquema nace sin cobertura legal desde mil novecientos ochenta y tres, éste se encontraba estrictamente acotado a los casos establecidos en el "programa de expansión", esto es: cuando la fuerza laboral femenina fluctuara o tuviera menos de tres mil trabajadoras; además de que en su funcionamiento se encontraba prevista la participación de las derechohabientes en el servicio y la asesoría directa del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Es así como la expansión material real del sistema de guarderías -consignado en el informe de la comisión investigadora-, no se da sino hasta después de mil novecientos noventa y nueve, año en que se aprueba el sistema vecinal comunitario actual. A esta expansión mucho aportaron las contestaciones por parte de la Dirección General Adjunta de Normatividad de Adquisiciones y Servicios de la entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo a las consultas hechas por la Coordinación de Guarderías (dependiente de la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales del Instituto Mexicano del Seguro Social y la Dirección Jurídica) respecto de si la subrogación de los servicios de guardería realizada por el Instituto Mexicano del Seguro Social se encontraba sujeta a los procedimientos establecidos en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, o si se trataba de un servicio regulado exclusivamente por la Ley del Seguro Social, y si esas contrataciones caían en el supuesto de excepción a la licitación pública.

En su primera respuesta, en diciembre de dos mil uno, el director general adjunto de Normatividad de Adquisiciones y Servicios de la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo resolvió que la contratación del servicio de guarderías se ubicaba dentro de los supuestos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, por lo que su contratación quedaba sujeta al ámbito de aplicación de esa ley. También le indicó al Instituto Mexicano del Seguro Social que la contratación podría ser bajo el supuesto de excepción a la licitación pública siempre que las operaciones se sometieran al dictamen del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios.

En la segunda respuesta, en junio de dos mil dos, la unidad de asuntos jurídicos de la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo contestó que las contrataciones de prestación de servicios de guarderías celebradas por el Instituto Mexicano del Seguro Social se encontraban sujetas a las disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, excepto aquellos que fueran proporcionados por los patrones en sus empresas o establecimientos.

Lo anterior, tuvo como consecuencia la emisión de los acuerdos 602/2002, 298/2003 y 127/2006 del consejo técnico, en donde se estableció que la contratación de los servicios de guardería celebrados por el Instituto Mexicano del Seguro Social debían regirse por lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.(4)

Es aquí, finalmente, donde el sistema de subrogación "vecinal comunitario" se transforma en un contrato de prestación de servicios de adjudicación directa, se consolida la proliferación de guarderías que comienza en mil novecientos noventa y nueve, y se establecen las condiciones normativas para el "desorden generalizado" que se identifica a partir de la revisión de expedientes y la inspección física de los establecimientos elegidos por muestreo del informe preliminar y recogidos por el dictamen.

Dado que la facultad de averiguación establecida en el artículo 97 constitucional, no es de carácter jurisdiccional y, por tanto, sus resultados en forma alguna pueden ser anulatorios o invalidatorios, me parece que haber determinado la ilegalidad del sistema de prestación de servicios de guarderías y, con ello, admitir la existencia de una necesidad de regularizarlo, hubiera servido para aprovechar esta facultad de averiguación para establecer los lineamientos generales para la prestación del servicio. Lo anterior es así porque, como ya lo dije, la finalidad principal de esta vía de control constitucional es más bien de transformación estructural. Si esto se entendiera así, el dictamen realmente podría tener trascendencia para el orden jurídico nacional.

En casos como éste, donde la propia acción declarativa de la Suprema Corte ya tiene una dosis de "reparación", lo importante es que no se quede en eso, sino que se articule y se prolongue en la actuación de otras autoridades, sin que para estos efectos sea necesario o posible siquiera mediante esta vía, emitir una declaratoria de nulidad.

En este orden de ideas, considero que las obligaciones tanto para las autoridades legislativas como para las administrativas relacionadas con el caso debieron hacerse claras estableciendo lineamientos y sus tiempos de ejecución.

2) Desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas.

En lo que respecta al desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas, en un principio, el proyecto de dictamen establecía un vínculo entre desorden generalizado y el trágico evento del 5 de junio de 2009. A mi parecer, lo anterior presentaba un problema de razonamiento, pues planteaba el desorden como la causa eficiente de la tragedia y, a partir de ello se identificaban, por un lado, las consecuencias (violaciones a diversos derechos fundamentales) y, por otro, la "responsabilidad" de diferentes individuos en particular. Desde mi punto de vista esa inferencia no podía sostenerse porque una cosa es que el desorden propicie o facilite una desgracia y otra muy diferente es que la cause; así, hipotéticamente podríamos tener un estado de cosas perfectamente ordenado y funcional y aun así presenciar una desgracia; o, por el contrario, tener un caos como el que el dictamen esbozaba y no tener incidencias de este tipo como afortunadamente ha venido ocurriendo en México. Era importante hacer esta distinción ya que siguiendo el razonamiento que proponía el proyecto de dictamen, con ese desorden generalizado resultaría sorprendente que no sucedieran eventos similares todos los días.

Ahora bien, después de la discusión sobre el tema, el criterio que la mayoría adoptó consistió en sostener que de acuerdo con el informe de la Comisión Investigadora no era posible considerar como demostrada la existencia del desorden generalizado en el sistema por considerar insuficiente la información producto de la labor de los comisionados.

En este sentido, consideró la mayoría que si la determinación de la existencia del desorden generalizado se consideraba acreditada por el hecho de que sólo catorce contratos fueron suscritos previo el total cumplimiento de los requisitos de ley (cuando once de ellos fueron regularizados después de la suscripción) y la falta de al menos un documento de todo el resto, sin que de lo anterior se hiciera especificación de cuáles eran los documentos faltantes y menos aún cómo esa insuficiencia resultaba determinante en la deficiencia de la prestación del servicio o contribuía al desorden generalizado, la afirmación referida carecía de sustento.

Consideraron, también, que ni la sola revisión de mil cuatrocientos ochenta expedientes, ni la inspección ocular, ni la relación con el resto de pruebas lograba acreditar el desorden generalizado en el sistema de guarderías.

En relación con la muestra estadística la mayoría consideró que el hecho de reportar sólo porcentajes negativos sobre el sistema de guarderías constituía un problema por omitir aquellos porcentajes que se podrían calificar como positivos del sistema. Asimismo, consideraron que como el estudio sólo se centró en la inspección ocular de ciento sesenta y ocho guarderías y dado que este universo no se relacionaba con el de los mil cuatrocientos ochenta expedientes revisados, no resultaba viable inferir una generalidad, por lo que el concepto de desorden generalizado estaba basado en la falacia de la generalización.

Adicionalmente, sostuvieron que las irregularidades que existieron en la contratación y operación de la Guardería ABC no necesariamente guardaban analogía con la situación del resto de guarderías, por lo que resultaba difícil sostener que la muestra estadística fuera contundente y confiable para tener evidenciada la existencia de un desorden generalizado en todo el sistema de guarderías subrogadas.

Por lo anterior, consideraron que no se encontraba cabalmente probado que la situación de la Guardería ABC se hubiera dado dentro del contexto de desorden generalizado en virtud de que la relación directa entre el referido desorden y la situación de la guardería -al estar basada en una prueba estadística- carecía de sustento por inconsistencias e incongruencias en el uso y método de dicha prueba.

Una vez desvirtuada la labor que realizó la comisión investigadora en este punto, en el dictamen se afirma que si bien no se demostró cabalmente la existencia de un desorden generalizado, ello no significa que no se hubiese acreditado la existencia de diversas irregularidades en el funcionamiento de las guarderías subrogadas y más todavía en el caso de la Guardería ABC, tan es así, que es manifiesto el hecho que de no existir tales irregularidades, el incendio del cinco de junio de dos mil nueve no hubiese alcanzado las dimensiones que tuvo con las consecuentes desgracias y responsabilidades de distintos servidores públicos.

Desde mi punto de vista, considero que al sostener la legalidad del sistema de guarderías subrogadas y la inexistencia del desorden generalizado no es posible explicar cómo la sola existencia de "diversas irregularidades" en el funcionamiento de las guarderías subrogadas incluyendo la Guardería ABC provocó una violación grave de garantías.

En otras palabras, no es posible afirmar la legalidad del sistema de subrogación de guarderías, la inexistencia de un desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas y concluir que, en efecto, existió una violación grave de garantías.

En cuanto a este tema, me parece que de haberse cumplido con toda la normatividad y medidas de seguridad y protección civil en la guardería ABC, los daños provocados por el incendio ocurrido en la bodega contigua hubieran sido mucho menores que los que sucedieron; lo que es coincidente con una de las conclusiones del peritaje realizado por Consolidated Consultants Company y The McMullen Company, Inc., solicitado por los padres de familia y financiado por este Alto Tribunal.

Es decir, en el caso específico de la Guardería ABC, el cumplimiento de la totalidad de los elementos previstos por el conjunto de normas que establecen el sistema de contratación, operación y supervisión del servicio de guarderías, sin duda hubiera minimizado de manera importante los daños y el número de afectados, protegiendo los derechos de los usuarios del servicio y haciendo eficaz el sistema establecido por el Instituto Mexicano del Seguro Social.

De este modo, si bien era imposible distinguir de manera tajante qué tanto del incumplimiento fue debido a la falta de previsión de los elementos esenciales del sistema a nivel de ley, o si respondió de manera directa a la actuación irregular de los funcionarios que aplican el sistema normativo existente, sí era posible determinar: por un lado -como más adelante se demostrará-, los elementos normativos necesarios para lograr que el sistema operara de manera regular y eficiente; y, por otro, las autoridades involucradas en los eventos sucedidos el cinco de junio de dos mil nueve en Hermosillo, Sonora.

Por ello, estimo que en este punto se debió realizar una identificación separada de, en primer lugar, las autoridades que debieron encargarse de eliminar el desorden normativo existente partiendo desde su base legal; en segundo lugar, de los funcionarios involucrados en los trágicos eventos de la guardería ABC; en tercer lugar, las irregularidades específicas del contrato que le permitió operar; y, en cuarto lugar, el incumplimiento de la normatividad paralela que no permitió minimizar los efectos del siniestro.

A diferencia de lo que se considera en el dictamen, la apreciación que sostengo en relación sobre el estado de cosas del caso que nos ocupó se fundamenta principalmente en tres aspectos: primero, el análisis estadístico que realizó la Comisión Investigadora; segundo, las condiciones de contratación de la Guardería ABC; y, tercero, las condiciones de protección civil.

A) Parámetros del análisis estadístico.

En primer término, es importante señalar mi postura acerca del análisis estadístico que realizó la comisión investigadora. Partiendo del análisis de los parámetros utilizados en el dictamen, podemos afirmar que la lógica detrás del informe previo siguió criterios jurídicos y estadísticos bien delimitados y homogéneos. Utilizó los mismos parámetros para medir el grado de cumplimiento de la normatividad en la auditoría jurídica realizada a los mil cuatrocientos ochenta expedientes así como la de la Guardería ABC. Por su parte, la revisión física realizada a las ciento ochenta y nueve guarderías a lo largo del país, está respaldada estadísticamente por el peritaje llevado a cabo por la Universidad Nacional Autónoma de México y jurídicamente por la aplicación de diversas normas administrativas generales y normatividad local en materia de protección civil.

Si bien es cierto se sigue un criterio rígido para medir el cumplimiento a las disposiciones aplicables, en el cual la falta de uno solo de los documentos exigidos genera irregularidad, también lo es que ésta es la única manera en que puede hacerse un ejercicio de esta índole, pues lo que se busca es saber si la autoridad cumple o no con sus obligaciones -mismas que, en el caso del Instituto Mexicano del Seguro Social, este mismo se impuso-, no si lo hace con una intensidad intermedia. Esto es, tratándose de regularidad sólo existen dos posibilidades: regularidad e irregularidad, no un punto medio entre las dos.

Lo mismo sucede con la exigencia de que todos los documentos consten en los propios expedientes de cada una de las guarderías y que hayan sido suscritos previo al inicio de la vigencia del contrato. Lo contrario implicaría que la autoridad hubiera otorgado contratos bajo una especie de principio de buena fe al amparo del cual, una vez entrado en vigor el contrato, la guardería regularizaría su situación jurídica. En este sentido, no podría justificarse jurídicamente que, por ejemplo, se haya otorgado un contrato a una asociación que carecía de licencia de funcionamiento o de uso de suelo, pensando que eventualmente se cumplirían con estos requisitos.

El hecho de que existan objeciones respecto de la aplicabilidad de unos u otros de los criterios emitidos por el propio Instituto Mexicano del Seguro Social, como es el caso del Manual de procedimientos para la apertura y ampliación de guarderías o la obligación del referido instituto de observar directamente la normatividad de protección civil atendiendo a la norma que establece las disposiciones para la operación del servicio de guarderías, así como si existen documentos que no obran en los expedientes por estar en poder de órganos delegacionales del propio instituto, no son sino otros más de los síntomas del desorden normativo imperante en el sistema actual de guarderías, el cual constituye uno de los elementos del desorden generalizado que mencioné líneas arriba.

En suma, la investigación obedeció a criterios de rigor científico que si bien pudieran generar dudas sobre la aplicabilidad de ciertas exigencias, éstas se deben no a una metodología incorrecta sino a deficiencias del propio sistema normativo que ya expuse.

B) Contrato ABC.

A la fecha del incendio se encontraba en vigor el acuerdo de voluntades celebrado, a principios de 2007, entre el Instituto Mexicano del Seguro Social y la Guardería ABC con vigencia trianual.

Éste no fue el primer contrato suscrito entre las partes, pues existe una línea temporal que comienza en dos mil uno al amparo del esquema de subrogación de servicios de guardería y que evoluciona conforme el Instituto Mexicano del Seguro Social modificó este régimen por el de prestación de servicios en virtud de las dos consultas hechas a la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo. De la relación contractual puede destacarse lo siguiente:

Comienza en agosto de dos mil uno, cuando se celebró un convenio de subrogación de servicios de guardería, celebrado entre el Instituto Mexicano del Seguro Social y la Guardería ABC.

El dos de enero de dos mil dos, las partes celebraron convenio modificatorio de prórroga del contrato para que cobrara vigencia por un plazo de setenta días -que transcurriría del uno de enero al once de marzo de dos mil dos- en razón de que con la entrada en vigor del reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público no existían criterios por parte de la Secretaría de la Contraloría respecto de los convenios de prestación de servicios celebrados por el Instituto Mexicano del Seguro Social, además de que se encontraban pendientes de respuesta los comunicados enviados por la titular de la Coordinación de Guarderías a nivel nacional a diversas instancias de la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo, precisamente para que fijaran criterio respecto del procedimiento de adjudicación de tales convenios.

Al amparo de la nueva normatividad las partes celebraron contratos con vigencia anual en dos mil dos y dos mil tres a través del procedimiento de adjudicación directa. Lo anterior, en atención al acuerdo 171/2002 de dieciocho de diciembre de dos mil dos, donde el Comité Institucional de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Instituto Mexicano del Seguro Social dictaminó procedente que la Coordinación de Guarderías, bajo su responsabilidad, iniciara -a través de las delegaciones- el procedimiento de adjudicación a nivel nacional.

En noviembre de dos mil tres se dio por terminado anticipadamente el contrato con vigencia anual para dar paso a la suscripción de un contrato con vigencia de tres años (dos mil tres a dos mil seis) y a una autorización para ampliar la capacidad instalada de la guardería (de 160 a 196 menores). Todo ello de conformidad con el acuerdo 602/2002 del consejo técnico, mismo que atendía al nuevo esquema "vecinal comunitario único" y al Manual de procedimientos para la apertura y ampliación de guarderías emitido por el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Finalmente, el contrato de prestación del servicio de guardería en vigor a la fecha del incendio fue suscrito para estar vigente del dos de enero de dos mil siete al treinta y uno del diciembre de dos mil nueve.(5)

Así, en relación con el cumplimiento de la normatividad del Instituto Mexicano del Seguro Social para la adjudicación de los contratos de prestación de servicios, cabe mencionar que el informe presentado por la comisión investigadora puntualiza que pese a que el once de diciembre de dos mil seis el titular de la delegación del Instituto Mexicano del Seguro Social en Sonora, y el jefe delegacional de prestaciones económicas y sociales, llenaron un formato en el cual certificaron que el expediente de Guardería ABC se encontraba completo y actualizado, debe decirse que del análisis del expediente se desprende que existieron requisitos cumplimentados con posterioridad a la referida fecha.(6)

Es importante resaltar lo anterior pues es prueba de que el contrato de esta guardería no fue adjudicado en cumplimiento a la normatividad del Instituto Mexicano del Seguro Social.

C) Protección Civil.

Finalmente, la cuestión de la supervisión a cargo de las autoridades estatales y municipales en materia de protección civil implica dos aspectos a considerar: primero, si la normatividad les obliga a revisar los establecimientos y, segundo, si se da cumplimiento a estas obligaciones.

En este punto quisiera rescatar datos importantes que arrojó la investigación y que no fueron tomados en cuenta en el dictamen.

En primer lugar, en cuanto al análisis normativo, los datos estadísticos demuestran que la mayoría de las legislaciones locales (65.6%) prescriben que es obligación de las autoridades competentes realizar visitas de inspección periódicas a las guarderías, siendo el caso que, en la gran mayoría de los casos (92.7%), la falta de visto bueno otorgado con base en estas inspecciones (ya sea de bomberos o de protección civil) trae aparejada una sanción.

De lo anterior se desprende que la legislación no es manifiestamente deficiente; esto es, no se carece de un cuerpo normativo que obligue tanto a las autoridades a realizar visitas de inspección como a los particulares a dar cumplimiento a los requerimientos formulados en las mismas. Al contrario, en el caso, las normas prescriben -en su mayoría- obligaciones tanto a cargo de las autoridades como de los particulares, ambas naturalmente aparejadas de sanciones.

Lo anterior es muestra de que una cuestión es la existencia de las normas y otra distinta es su cumplimiento. En cuanto al cumplimiento, observamos que el 49.8% de las prestadoras de servicios carecen de visto bueno (vigente) de protección civil municipal y el 83.7% de la renovación anual; 72.7% omite el requisito relativo a la aprobación de bomberos vigente y el 91.4% carece de su renovación anual.

El contraste de estos dos razonamientos evidencia no la ausencia de normas sino su ineficacia. Dicho de otro modo, es posible afirmar que existe una brecha entre la ley en los libros y la ley en los hechos.

Debe mencionarse que prácticamente la mitad de las guarderías llevan a cabo sus operaciones sin cumplir con el requisito del visto bueno de protección civil o de bomberos, aunque la mayoría de las legislaciones establezcan que esta conducta debería llevar aparejada una sanción. Esta inconsistencia podría deberse a una pluralidad de cuestiones, como podría ser la falta de recursos o de capacitación de las autoridades locales, o que los particulares logran operar al margen de las normas.

En cualquier caso es indudable que esta inobservancia se materializa en un detrimento en la seguridad brindada en los establecimientos en perjuicio de los usuarios, lo que se traduce en la imposibilidad de minimizar los efectos de un acontecimiento como el ocurrido el cinco de junio de dos mil nueve en Hermosillo, Sonora.(7)

En el caso específico de protección civil pareciera posible identificar, si bien sólo parcialmente, una carencia presupuestaria con la ineficacia del sistema.(8) Cuestión que, creo, debió ser atendida de manera directa por los titulares de las autoridades, tanto estatales como federales, para garantizar las condiciones de seguridad de los ciudadanos en general y de los que gozan de servicios como el que analizamos en particular.

Derivado del análisis de los tres aspectos que expuse -aunado con la ilegalidad del sistema de subrogación de guarderías- es que considero que el desorden generalizado debió ser una de las conclusiones del análisis de este tribunal, y el estudio de la legalidad de los esquemas de prestación de servicios de guardería por particulares uno de los temas centrales de nuestro tiempo de discusión.

Así, el problema inicial de esta averiguación debió ser la deficiente estructura institucional y normativa que propició el citado desorden generalizado, el cual estableció las condiciones de posibilidad para el desastre ocurrido. Esto hubiera permitido sacar a la luz dichas condiciones y subsanarlas, así como establecer los parámetros desde los cuales las autoridades competentes debieron actuar tanto para sancionar este evento, como para evitar que se puedan dar estas mismas condiciones en el futuro. Por lo que si bien no teníamos que establecer los lineamientos para subsanar una ilegalidad, considero que en el dictamen se debió señalar el deber del legislador de establecer parámetros claros a nivel legal para asegurar la homogeneidad en la legislación secundaria y así potenciar la calidad en la prestación del servicio.

III. Deberes y omisiones de las autoridades involucradas.

Es claro que las autoridades que aparecen en el considerando sexto del dictamen están relacionadas con el sistema de prestación de servicios de guarderías a particulares; sin embargo, no podemos sostener con propiedad que todas ellas estén involucradas en el mismo sentido, en términos del artículo 97 constitucional. Emitir un mismo juicio de valor para todas las autoridades supondría un despropósito tan grave como no pronunciarse por ningún tipo de responsabilidad o involucramiento. Considero que el juicio que debió emitirse no tenía como objetivo llevarnos a sustituirnos en los órganos encargados de instruir y resolver las distintas instancias de los procedimiento penales, civiles o administrativos correspondientes, ya que ello, en sí mismo, constituiría una violación de garantías de los involucrados. Sin embargo, creo que este tribunal, como parte del ejercicio de esta facultad, sí tiene aptitud para dar seguimiento al cumplimiento de los lineamientos que se fijen por este Pleno en el dictamen, mediante la elaboración de un reporte final (una especie de libro blanco) en el cual se detalle la totalidad de acciones llevadas a cabo por los distintos niveles de gobierno, así como del resultado del fincamiento de responsabilidades en relación con el tema, lo que -considero- debió incluirse en el dictamen.

A mi parecer, son dos conceptos de responsabilidad distintos los que se debieron manejar: 1) responsabilidad como relación entre ciertos actos o estados de cosas con la posibilidad de que se sancione a alguien por ello; y, 2) responsabilidad como relación entre ciertos actos o estados de cosas con la posibilidad de que se exijan justificadamente cuentas por ellos. En otras palabras, responsabilidad como sancionabilidad y responsabilidad como reprochabilidad.

En este orden de ideas, el juicio para determinar a las autoridades involucradas debió dividirse en dos partes: por un lado, las autoridades -relacionadas con los hechos del 5 de junio-, que tenían directamente a su cargo atribuciones y competencias específicas en materia de vigilancia, inspección y supervisión; y, por otro, aquellas que están involucradas en el marco del desorden generalizado.

En el primero de los casos, debió identificarse sólo aquellas autoridades responsables de los "tramos de control" específicos relacionados con el evento y no una responsabilidad difusa basada en omisiones de política pública o de emisión de normas.

De acuerdo con el razonamiento anterior el involucramiento de los diferentes órganos de los tres órdenes de gobierno quedaría como sigue:

1) Autoridades federales:

a. Autoridades directamente relacionadas con la subrogación de la Guardería ABC, así como los servicios paralelos y concurrentes indispensables para la correcta y segura prestación del servicio, los que, en consecuencia, resultan involucrados directamente en la violación grave de garantías individuales:

Delegado estatal del IMSS en Sonora de abril de 2006 a junio de 2009. Quien tiene la facultad de llevar a cabo los procedimientos de contratación de los servicios de guardería, planear, organizar, controlar y administrar los recursos humanos, materiales y presupuestarios asignados para el desarrollo de sus funciones; supervisar que las unidades administrativas cumplan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas. Por tanto, el responsable de la operación de los servicios.

Jefe delegacional de Prestaciones Económicas y Sociales de mayo de 2005 a junio de 2009. Quien tiene a su cargo la vigilancia, coordinación e implementación de acciones para los servicios de guarderías de acuerdo a la normatividad, vigilar que tales acciones se lleven a cabo con oportunidad y eficacia, así como la evaluación de inmuebles en que se presta el servicio y establecer los plazos para corregir las irregularidades detectadas.

Titular del Departamento delegacional de guarderías desde el año 2001 a junio de 2009. Autoridad que tiene la facultad de coordinar las acciones con el prestador del servicio para la apertura de éste y ampliación, así como supervisar que se preste con eficacia, calidad y oportunidad -visitas a las guarderías, corroborar que el inmueble sea adecuado para el servicio-, y el seguimiento de las observaciones hechas con motivo de las visitas a las guarderías.

En relación con estas autoridades, excepto por el jefe delegacional de prestaciones económicas y sociales que no contempla el dictamen, se comparte la propuesta del dictamen en tanto que atento a las atribuciones de dichos funcionarios, se advierte que tienen directamente a su cargo aspectos relacionados con la supervisión y operación de los servicios de guarderías en el ámbito territorial donde se ubicaba la guardería ABC.

b. Aquellas autoridades que tienen que ver con el desorden generalizado e ineficacia del sistema normativo, dentro de los que hay que contemplar cuando menos a: 1) las autoridades competentes para legislar en la materia; y, 2) las autoridades ejecutivas competentes tanto para planear como para concretizar y ejecutar la ley en la esfera administrativa, tanto la supervisión de la regularidad de los actos administrativos, como la emisión de lineamientos o normas técnicas generales.

i. En cuanto a las autoridades competentes para legislar, tenemos que identificar a las siguientes involucradas:

- A todas las Legislaturas del Congreso de la Unión que desde 1999, año en el que se consolidó el sistema, no establecieron los parámetros necesarios en ley para asegurar la calidad y seguridad en la prestación de servicios de guardería.

Por tanto, considero que los actuales titulares del Congreso de la Unión deberán tomar en cuenta, además de los contenidos en la consulta, los siguientes lineamientos para homogeneizar y eficientar el sistema de prestación de servicios de guarderías mediante su inclusión en la legislación aplicable:

- Una vez atendido el lineamiento que se establece en el dictamen en relación con la evaluación de las mejores prácticas en la materia y las alternativas al sistema de prestación del servicio por parte de particulares, en caso de que el actual sistema resultara como el mejor posible, es necesario que la asignación de los contratos de prestación de servicios sea sólo a través de licitación pública.

- El criterio para la asignación del servicio no debe ser la minimización del costo, sino la calidad y seguridad del servicio.

- Establecer un órgano que no solamente funcione como Coordinador Nacional del Servicio de Guarderías, sino como un supervisor de todos los aspectos del servicio y de propuesta de políticas públicas relacionadas para ser transformadas en acuerdos y lineamientos generales por parte del consejo técnico.

- Evaluar el resto de la legislación relativa a los servicios de guardería que prestan las distintas instituciones públicas, a efecto de establecer estándares homogéneos para garantizar la eficacia en la prestación de este servicio público.

Para lo anterior pudieron establecerse los siguientes plazos para su ejecución: la rendición, ante este Alto Tribunal, de un informe sobre el avance en la ejecución de estos lineamientos al finalizar cada periodo de sesiones hasta su adecuada cumplimentación.

Este Tribunal pudo haber exhortado a la responsabilidad política y social del Congreso para dedicar el tiempo y esfuerzo necesario para cumplimentar los lineamientos fijados sin ánimo partidista, sino con la visión de Estado que requería la solución del problema identificado en el presente dictamen.

ii. En cuanto a las autoridades ejecutivas y encargadas de la determinación de políticas públicas:

- Los titulares del Poder Ejecutivo que no establecieron en su respectivo plan de desarrollo elementos para la mejor prestación del servicio de guarderías y, en general, las políticas necesarias para la modernización y ampliación del sistema de protección civil.

- Los directores del Instituto Mexicano del Seguro Social, a partir de 1999, año en el que se consolidó el sistema, porque no realizaron acciones para su regularización, y permitieron que el mismo creciera respondiendo a la demanda del servicio sin una visión prospectiva para la atención de los derechos constitucionales involucrados.

- El resto de autoridades del instituto relacionadas con la elaboración de políticas públicas dentro del instituto, incluyendo a los directores jurídicos, a los integrantes del consejo técnico, directores de Prestaciones Económicas y Sociales, de coordinadores del servicio de guarderías.

Adicionalmente, los actuales titulares de los órganos competentes del instituto debieron tomar en cuenta, además de los establecidos en la consulta, los siguientes lineamientos para la regulación del sistema de prestación de servicios de guarderías:

- Revisar las políticas públicas aplicadas hasta ahora en la prestación de servicio de guarderías y formular propuestas para su mejoramiento, haciéndolas llegar, de así requerirse, a la autoridad legislativa para los efectos conducentes.

- Establecer un sistema de publicidad para que los padres de familia estén informados sobre el cumplimiento oportuno de los requisitos necesarios para la operación de las guarderías.

- Establecer indicadores de desempeño económico que midan la eficacia, eficiencia y calidad en la prestación del servicio de guarderías y hacer públicos sus resultados.

- Implementar mecanismos específicos de control de la actuación de los delegados estatales del IMSS.

En cuanto a los plazos de ejecución puede establecerse que la dirección del instituto presentará ante este Alto Tribunal un reporte final de cumplimentación de lineamientos a más tardar el último día del mes de enero de 2011.

2) Autoridades locales.

a. Autoridades directamente relacionadas con la subrogación de la Guardería ABC, así como los servicios paralelos y concurrentes indispensables para la correcta y segura prestación del servicio, los que, en consecuencia, resultan involucrados directos en la violación grave de garantías individuales:

Titular de la Unidad Estatal de Protección Civil, el cual tenía a su cargo, entre otras, atribuciones, no sólo la relativa a dirigir y ejecutar los programas de protección civil, coordinando sus acciones con las instituciones y organismos de los sectores público, social y privado, sino también la de realizar actos de inspección a fin de constatar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la constitución de unidades internas y a la formulación y aplicación de los programas internos a cargo de:

- Instituciones educativas del sector privado, en todos sus niveles;

- Centros comerciales, mercados, supermercados, bodegas, depósitos de cosas o mercaderías y tiendas departamentales; e,

- Industrias, talleres o bodegas sobre terrenos con superficies iguales o mayores a mil metros cuadrados.(9)

De lo anterior se desprende que si la Unidad Estatal de Protección Civil hubiera cumplido cabalmente con sus obligaciones legales y realizado visitas a la guardería y a la bodega contigua, se hubiera percatado de las deficiencias que en materia de protección civil presentaban ambos. Por ejemplo, la falta de un muro cortafuegos, salidas de emergencia, detectores de humo, etcétera.

Secretario de Hacienda, el director general de Recaudación y el subdirector de Control Vehicular de la propia secretaría, ya que todas ellas debieron tener conocimiento de que la bodega contigua a la guardería estaba siendo utilizada para un fin distinto para el que estaba destinada originalmente, permitieron dicha utilización y no tomaron las acciones necesarias para evitar los riesgos y reducir la posibilidad de que sucediera una tragedia como la que aconteció.

b. Aquellas autoridades que tienen que ver con el desorden generalizado e ineficacia del sistema normativo, dentro de los que hay que contemplar cuando menos a:

Los titulares del Poder Ejecutivo Estatal, que no establecieron en su respectivo plan de desarrollo las políticas necesarias para la modernización y ampliación del sistema de protección civil.

3) Municipales.

Director de Inspección y Vigilancia del Municipio de Hermosillo, a quien le correspondía verificar que la guardería contara con la licencia de funcionamiento, la cual debió de haberse obtenido a petición de parte y bajo diversos requisitos que involucran dictámenes favorables de seguridad, salubridad, técnico y de ubicación respecto del local, pago de derechos municipales, etcétera.

4) R..

Si el objetivo principal del ejercicio de la facultad de investigación previsto en el artículo 97, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es determinar si algún hecho o hechos constituyen graves violaciones a las garantías individuales (derechos fundamentales), y es una facultad que en el fondo busca que todos aquellos hechos que lastiman por sus características a la sociedad mexicana no queden impunes al haberse afectado de manera grave los derechos fundamentales de los ciudadanos; resulta lógico que si se determina la existencia de graves violaciones, una de las consecuencias de ello sea determinar a la o las autoridades y/o personas involucradas en las mismas, y otra, las consecuencias de haberlas cometido. Este último aspecto implica la fijación de los parámetros de reparación integral del daño que deberían otorgarse a las víctimas de la violación, independientemente de las responsabilidades civiles, administrativas o penales que se les pudiesen determinar por las autoridades competentes a los responsables de la violación a los derechos fundamentales.

Así, una conclusión válida una vez finalizada la investigación y determinados hechos violatorios de derechos fundamentales, me parece que lo es la fijación de parámetros de reparación del daño.

El no establecimiento de, al menos, esos parámetros de reparación deja incompleto el círculo de la protección integral de los derechos fundamentales que se busca tener y consolidar en el artículo 97 de la Constitución, el cual en estos casos se inicia con la decisión de la Suprema Corte de realizar una investigación, continúa con los resultados del informe y determinación de violaciones, se complementa con la determinación de parámetros de reparación a las víctimas y se cierra con la sanción que se les imponga a los responsables de dichas violaciones. De no complementarse ese "círculo", simplemente se estaría haciendo una protección parcial de los derechos fundamentales e incumpliendo con la obligación primaria que todo Estado democrático tiene de respetar y hacer respetar los derechos fundamentales.

Varios instrumentos universales, regionales, así como resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas contienen disposiciones inequívocas sobre el derecho a obtener reparaciones,(10) facultando a sus órganos de vigilancia y protección de derechos humanos a determinarlas, aun cuando de manera específica en todos los casos se dejan a salvo los derechos de cada Estado para aplicar las sanciones que corresponda de manera individual a los responsables de las violaciones a los derechos fundamentales. Esto es, los órganos internacionales fijan unos parámetros de reparación o establecen las reparaciones y como parte de éstas, a fin de no dejar impunes las violaciones a los derechos humanos, piden al Estado en el que se cometieron las violaciones que por medio de sus autoridades competentes sancione por medio de un procedimiento en el que se respeten las garantías judiciales al o los responsables de las violaciones a los derechos humanos.

No es mi objetivo precisar las formas de reparación que pudieran adoptarse en los dictámenes que apruebe el Pleno de esta Suprema Corte ya que las reparaciones siempre deberán ser proporcionales a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido, pero para efecto de diferenciar la reparación del daño que tradicionalmente se conoce en el derecho penal, civil y administrativo, y remarcar el carácter compensatorio y no punitivo de las reparaciones relacionadas con los derechos humanos, podemos señalar como algunas que pudieran fijarse, las siguientes:

- Poner fin al hecho que genera la violación y restituir la situación, en la medida de lo posible, al estado que se encontraba antes de la violación;

- Rehabilitar a la víctima o sus familiares de las consecuencias de la violación a los derechos fundamentales;

- Ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición;

- Reconocer y reprobar oficial y públicamente el incumplimiento de las obligaciones y violaciones de los derechos fundamentales;

- Tramitar los procedimientos legales respectivos en contra de los probables responsables de las violaciones de derechos fundamentales; e,

- Indemnizar íntegramente todo perjuicio (material o moral) evaluable económicamente que fuera consecuencia de la violación de derechos fundamentales.

Es por lo anterior que, reitero, habiéndose determinado la legalidad del sistema de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social y la inexistencia del desorden generalizado en la contratación, operación y vigilancia de guarderías resulta imposible, en primer lugar, sostener la actualización de la violación grave de las garantías que se señalan en el considerando séptimo; y, en segundo lugar, determinar el involucramiento de las autoridades señaladas en el considerando octavo en dicha violación.

__________________

1. J.R.X., Derecho Administrativo, OUP, página 375: "El servicio público, más que una actividad, es el régimen jurídico de una actividad, es una técnica de regulación."

2. Informe preliminar, página 31.

3. Acuerdo 602/2002: esquema simplificado e intermedio.

4. Todo lo anterior se encuentra claramente reseñado en el informe preliminar de la comisión investigadora en su página 32.

5. Éste fue firmado en representación del instituto por el director general J.F.M.H. y, por la sociedad, su apoderada S.L.T.M. (sic). Además intervinieron F.G.D., director jurídico, D.G.K., titular de la coordinación de guarderías y A.L.L., delegado estatal en Sonora (fojas 249, tomo I, anexo general 3.3.1).

6. Éstos son: a) Escritos de veintinueve de diciembre de dos mil seis, signados por S.L.T.N., en los cuales, bajo protesta de decir verdad, manifiesta que ni Guardería ABC, S.C. ni alguno de sus integrantes se encuentran en los supuestos del artículo 50 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y que no existen adeudos fiscales (fojas 216 y 217, tomo I, anexo general 3.3.1); b) Acta de asamblea de trece de enero de dos mil cinco, en la cual se aprobó la separación de la socia M.F.C.G. y la enajenación total de sus partes sociales a favor de la señora S.L.T.N. y su protocolización en escritura pública cuatro mil trescientos siete, volumen doce de la notaría pública noventa y nueve del Municipio de Nogales, Sonora (fojas 218 y 238 a 242, tomo I, anexo general 3.3.1); y, c) Dictamen de seguridad de cinco de octubre de dos mil siete, signado por R.C.G., director de la Unidad de Protección Civil Municipal, expedido mediante oficio DBT/576/07 (foja 248, tomo I, anexo general 3.3.1).

7. No debe pasarse por alto que si bien el análisis documental arroja un alto grado de incumplimiento en las normas de protección civil, lo cierto es que la inspección ocular demostró que el cumplimiento material con las medidas de esta índole es progresivamente mayor, sobre todo si se mide después de la ocurrencia de la tragedia del cinco de junio. En general, se advierten porcentajes de observancia de las medidas de seguridad superiores al 70% (como en la existencia de luces y salidas de emergencia), siendo el caso que algunos rubros alcanzan cumplimientos del 100% (como extinguidores, detectores de humo y salidas de emergencia). De los resultados obtenidos en la revisión in situ sabemos que el 36% de los establecimientos visitados presentan por lo menos un rubro regularizado después del incendio, con un máximo de 4 regularizaciones, lo cual se traduce en 534 guarderías con esta tendencia, lo cual demuestra que un poco de voluntad por parte de los operadores de las guarderías es suficiente para disminuir la brecha entre las normas y su aplicación.

8. De los elementos que se encuentran públicamente, podemos apreciar que el presupuesto de protección civil del Estado de Sonora aumentó de 18 millones 393 mil pesos de cierre estimado en 2009 a 169 millones 49 mil pesos.

9. Artículo 13, fracción XIX, incisos b), i) y k), de la Ley 161 de Protección Civil para el Estado de Sonora.

10. Ver entre otros: ONU. Declaración Universal de los DDHH; ONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; ONU. Convención contra la Tortura; OEA. Convención Americana sobre DD.HH.; OEA. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; OEA. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Ver también, el Informe del relator especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección a las Minorías, Prof. T.V.B., sobre El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación en sus tres versiones: E/CN.4/Sub.2/1993/8, E/CN.4/Sub.2/1996/17, E/CN.4/1997/104; el Informe del relator especial sobre La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los DD.HH., Prof. L.J., en sus dos versiones: E/CN.4/Sub.2/1997/20 y E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1; y el informe final del relator especial de la Comisión de DD.HH., Prof. C.B., sobre El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los DD.HH. y libertades fundamentales, E/CN.4/2000/62.