Voto particular num. 301/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 19-02-2021 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

Voto particular que formula la Ministra Y.E.M., en el expediente de la controversia constitucional 301/2017.

En sesión del Pleno de veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, la mayoría de los Ministros se pronunciaron en contra de la propuesta presentada bajo mi ponencia, que la declaraba procedente pero infundada y reconocía la validez del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley de Aeropuertos y de las bases generales para la asignación de horarios de aterrizaje y despegue en aeropuertos en condiciones de saturación, publicados en el Diario Oficial de la Federación del veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

Esa votación provocó que se desestimara la controversia constitucional, decisión que motiva este voto particular, por las siguientes razones:

En el caso, la Comisión Federal de Competencia Económica planteó una invasión a su esfera de atribuciones por parte del Ejecutivo Federal, sobre la base de que inició una investigación en el mercado de la provisión de los servicios de transporte aéreo que utiliza el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México para sus procedimientos de aterrizaje y/o despegue, a fin de determinar la probable existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que pudieran generar efectos anticompetitivos; y, por esa razón, señaló que, al emitir la resolución correspondiente a dicha investigación determinando la existencia de un insumo esencial y haber emitido recomendaciones en torno a los procedimientos de asignación de horarios de aterrizaje y despegue por tratarse de un aeropuerto en condiciones de saturación, el Ejecutivo Federal no estaba en aptitud de emitir el Reglamento de la Ley de Aeropuertos y las bases generales para la asignación de horarios de aterrizaje y despegue en aeropuertos en condiciones de saturación, porque de acuerdo a su criterio, sólo la Comisión Federal de Competencia Económica tiene la facultad de regular el acceso a insumos esenciales y ya había declarado su existencia.

No hay duda de que la Comisión Federal de Competencia Económica tiene facultades para emitir disposiciones regulatorias de carácter general, abstracto e impersonal, en materia de insumos esenciales, entre otras, en términos del artículo 12, fracción XXII, de la Ley Federal de Competencia Económica, las cuales no deben confundirse con su diversa atribución para detectar la existencia de insumos esenciales y emitir lineamientos específicos para un agente económico dentro de sus resoluciones (artículo 94, fracción VII, de la misma ley); es decir, la comisión tiene una facultad regulatoria general y una atribución normativa para un agente económico concreto y, por ello, no deben comprenderse dentro de un solo concepto.

Conforme lo anterior, resulta incontrovertible que la Comisión Federal de Competencia Económica cuenta con atribuciones tanto para determinar la existencia de insumos esenciales, como para incorporar dentro de sus resoluciones los lineamientos que regulen, según sea el caso, sus modalidades de acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y calidad, e inclusive, su calendarización; sin embargo, esto no significa que los agentes económicos involucrados deban preferir aplicar tales lineamientos, frente a las disposiciones legales o reglamentarias que se emitan con posterioridad –como aconteció en el caso–; y menos aún implica que, por el riesgo de afectar los lineamientos de la comisión, los órganos legislativos o ejecutivos queden paralizados para poder introducir nuevos esquemas legales o reglamentarios que corrijan las posibles distorsiones anticompetitivas en el mercado en el que participen esos insumos esenciales.

En otras palabras, la vigencia y obligatoriedad de los lineamientos de la Comisión Federal de Competencia Económica encuentran su justificación y medida en las leyes y las disposiciones que las reglamentan, pero no a la inversa, pues esa facultad normativa no se encuentra al margen de los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, al punto extremo de llegar a someter las atribuciones de los Poderes Legislativo y/o Ejecutivo a los mandatos de ese organismo; lo que de suyo evidencia que de ningún modo podría aceptarse una concurrencia de facultades normativas sobre los agentes económicos, pues el décimo cuarto párrafo del artículo 28constitucional si bien otorga facultades a la comisión para "... regular el acceso a insumos esenciales, ..."; también señala que dicho organismo, al garantizar la libre competencia y concurrencia; prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, lo hará "... en los términos que establecen esta Constitución y las leyes."; disposición de la que se colige que no hay concurrencia alguna, por el contrario, evidencia una orden expresa de sujeción de dicha comisión a la Constitución, ley y, por extensión lógica, a las disposiciones reglamentarias que no las contravengan.

Lo anterior no implica pasar por alto que, sujetándose a lo previsto en la Constitución, leyes y disposiciones reglamentarias, la Comisión Federal de Competencia Económica puede regular, en lo económico, el acceso a insumos esenciales; y que las funciones que desde la Constitución Federal le fueron asignadas, están diseñadas para complementar en muchas ocasiones, pero no para interferir con otras atribuidas a órganos especializados; de ahí que sus resoluciones, finalmente, terminen por denominarse recomendaciones.

En ese sentido, si su facultad para determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales está conferida exclusivamente al cumplimiento de su función regulatoria, acorde a su legal competencia; luego, es innegable que en un ámbito propio de sus atribuciones constitucionales puede coincidir, en un plano de colaboración, con otras autoridades, pero nunca de concurrencia.

Tal afirmación se sustenta en que el establecimiento y ejecución de políticas públicas en materia aeronáutica corresponden en exclusiva al Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes; y derivado de esto, la obligación de dictar los programas y políticas en materia de transporte aéreo corresponde a la Subsecretaría de Transportes. Además, el Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes señala claramente las facultades de dicha secretaría, para que a través de su Dirección General de Aeronáutica Civil regule, coordine, vigile y controle los servicios de transporte aéreo nacional e internacional, los servicios aeroportuarios y complementarios, sus instalaciones y equipos; aprobar los horarios de operación de los aeropuertos y de las aeronaves de las líneas aéreas, y coordinar el comité de operación y horarios.

Por las razones anotadas, resulta incuestionable que en el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley de Aeropuertos el Ejecutivo Federal sólo se desarrollaron las normas contenidas en la ley relativa, en lo referente a la asignación de slots cuando un aeropuerto se encuentre en condiciones de saturación, sin emitir disposiciones relacionadas con la materia de competencia económica; por otro lado, que en las bases generales para la asignación de horarios de aterrizaje y despegue en aeropuertos en condiciones de saturación, la secretaría en comento determinó las medidas para la asignación de slots, en acatamiento a la Ley de Aeropuertos; y que la Comisión Federal de Competencia Económica tiene facultades limitadas que se deben circunscribir al ámbito material de su competencia.

El Tribunal Pleno, al resolver la controversia constitucional 117/2014, en cuya ejecutoria analizó el ámbito material de competencia de los organismos constitucionales autónomos, específicamente, las facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones, señaló la sujeción de su función regulatoria a las leyes del Congreso de la Unión, porque este organismo también tiene el mismo mandato constitucional que lo obliga a desplegar esa atribución normativa "... conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes", lo que evidencia que tienen un ámbito limitado de competencia material y jerárquica.

No pasa inadvertido que la realidad evidencia una circunstancia excepcional, como lo es la saturación del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, y que la Comisión Federal de Competencia Económica detectó, en relación con éste, la falta de condiciones de competencia efectiva en el mercado relevante de los servicios aeroportuarios de aterrizaje y despegue, plataforma y control de plataformas, calles de rodaje, ayudas visuales, entre otros aspectos, que indudablemente constituyen un insumo esencial; sin embargo, partiendo de la premisa fundamental consistente en la facultad de los órganos legislativos o ejecutivos para introducir esquemas legales o reglamentarios que corrijan las posibles distorsiones anticompetitivas en el mercado en el que participen esos insumos esenciales, y de que la atribución normativa de la comisión está sujeta a los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, sólo con una intención de colaboración, el Ejecutivo Federal y las autoridades técnicas previamente destacadas podrían analizar las recomendaciones de la Comisión Federal de Competencia Económica con el objeto de que, de ser posible, se incorporen en los ordenamientos combatidos las medidas sugeridas para lograr una competencia efectiva, terminando así con las condiciones detectadas en el mercado relevante de que se trata; esto es, con la intención de evitar monopolios, barreras de competencia y lograr que se modifiquen los problemas detectados, puede actuarse para remediarlos mediante ordenamientos o reglas necesarias que ordenen un mercado desigual de los insumos necesarios detectados; esto es, sólo con una intención colaborativa, pues se insiste, de ningún modo puede hablarse de facultades concurrentes, podría el Ejecutivo Federal solucionar los problemas detectados en el procedimiento de investigación en relación con las medidas detectadas.